视听资料的认定

视听资料的认定
近年来，随着录像机的应用与普及，人们利用录像机拍摄录像的情形，已经非常普遍，尤其是由于它还可以把声音和图象联系在一起，实现了二者同步，其证明力实现了“一加一大于二”的功能，被人们誉为“会说话的证据”。

然而，是否所有的监控录像、录音都能作为证据使用？答案不一而足。

首先，应当明确监控录像、录音的类属。

监控录像是以具有科技含量的物理器材所再现的案件发生过程中的图象、声音来证明案件事实的，而视听资料是指以录音带、录相带、磁盘等为载体所记录的图象和声音及电脑储存的资料来证明案件事实的证据，从内涵和外延上来看，监控录像均属视听资料无疑。

其次，关于视听资料的证明效力问题。

在我国,视听资料是作为一种独立的证据种类使用的,视听资料兼有物证和书证的特征,同时又具有其他证据种类无与能及的特性。

自身伴随着“可能的虚假性”的缺陷。

因此,视听资料的合法性、证据能力及采信规则等都是值得我们认真思考的问题。

涉及视听资料的法律文献主要有：1995年最高人民法院就秘密录音带的采信问题专门作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称为批复),这是我国司法实践中第一个非法证据的排除规则。

该批复指出:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。

未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用”。

2002年4月1日最高人民法院正式出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规则),其中该证据规则的第68条、69条和70条就视听资料有效证据的条件、证据能力等作出了较为具体的规定。

第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”,该条是非法证据的排除规则;第69条规定,“存有疑点的视听资料等其他证据形式不能单独作为认定案件事实的依据”，该条是属于补强证据规则;第70条又规定“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应确认其证明力,(1)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;(2)物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录相资料等;(3)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件;(4)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录”。

《证据规则》为审判机关对视听证据的采信提出了两个条
件:一是视听资料不得以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得;二是要无疑点。

该证据规则主要规定了在民事诉讼中视听资料作为有效证据的条件及证明能力的问题，违反该证据规则即不能作为民事证据予以采纳，举轻以明重，不能作为民事证据予以采信的，当然不能作为刑事证据采信。

诉讼法作为程序法，形式和程序是其灵魂和价值所在，因此，非法证据排除规则在诉讼中就显得尤为重要。

非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称。

那么，视听资料是否受到该规则的约束？此时，应区别对待。

首先，对于当事人自行提供的视听资料。

此时视听资料是否具有证据能力,取决于其取得方式、手段等是否合法。

区分的关键点有两个。

第一，视听资料所产生的场合，当事人是否享有支配权利或安全监管义务。

因支配权利或安全监管义务而对特定区域进行录音、录像属于处分自身权利或履行法定义务，属于违法阻却事由的言内之意。

如：公民对自己居住的房屋进行监控，属于明显的处分自身权利，且该处分行为的外延并未延伸至其他公民权利或国家社会利益的界限，自然不存在违法的可能性，此时若恰好录下小偷犯罪的视频，当然可以作为证据使用。

此外，银行作为一个防范风险程度极高的部门，对银行营业机构负有安全保障和监管义务，其安全措施包括监控装置系统，已被公安机关准许和认可，银行和储户都已知晓，其拍摄资料来源合法，自然不属于非法拍摄，也不存在偷拍或需经他人同意的问题。

同理，酒店、商店等公共场所的录像亦不存在违法性问题。

第二，视听资料的取得，是否侵害他人合法权益。

违反善良风俗、侵害他人基本人权或采用其他违法手段(方法)收集到的证据和当事人双方恶意串通形成的损人利己的视听资料，其证据效力自不待言，当然无效。

此处争议较大的是偷录偷拍行为所取得的视听资料。

在日常生活中,人们为了防止事后纠纷的发生,而彼此约定就双方的交谈或行为用录音带或录相带记录下来的事例极为稀少。

绝大多数的视听资料,都是当事人中的一方采用私录即人们常说的“偷录偷拍”手法取得的。

那么,“偷录偷拍”的视听资料是否都归结为非法证据呢? 此时，应从法益的角度予以衡量，诚然公民权利神圣不可侵犯，但权利的行使以不给他人造成损害为界限，不同权利之间亦存在位阶的差别，从有利于当事人的角度出发，生命健康权明显优于财产权，财产价值较高的权利明显优于财产价值较低的权利。

法律如何在相对利益和绝对利益之间寻求平衡？笔者认为公民的合法权益在特定情形下是受限的，当保护公民合法权益势必对他人或公共的利益造成更大损害时，应当对公民的合法权益予以限制。

如,某人在街上行走时,突然看见甲等人殴打乙,立刻用手中的摄相机录下这一场景,那么,公堂之上此录相带能否作为证据?答案当然是肯定的。

此时某人未经甲乙同意的录像行为，明显侵害了甲乙的合法权益，但此行为间接保护的是乙的生命健康权，
故此类视听资料应予以采信。

此外，刑法关注的是犯罪行为的法律非难性，而并非以实际危害结果作为决定性因素，故对于犯罪行为，当事人以偷录偷拍方式取得的视听资料，均可作为证据使用。

另一个较为实际的问题是私录视听资料经常被被录制方指责为“下圈套”,认为在录音中的话语不是自己真实意思之表示。

但这种情况并不影响视听资料作为证据使用,只涉及证据能力的问题。

因此,当遇到上述情况时,应将自己的录制经过等提供于法庭,通过质证程序,由法官依自由心证加以判断。

对于非法证据是否排除于庭审之外,法官保留一定的自由裁量权。

其次，对于司法机关获得的视听资料，出于对公权力的限制和私权利的保障，法律对其形式提出了更为严格的要求。

司法机关非法取得的实物证据、言辞证据及违反正当程序取得的非法证据均应予以排除。

此处有争议的问题是，司法机关依据当事人提供的线索进而取得的视听资料能否作为证据使用。

笔者认为司法机关作为公权力机关应恪守法律底线，严格适用非法证据排除规则，此时视听资料的效力取决于当事人获得线索的途径是否合法。

如当事人是通过侵害他人合法权益而获得的线索，如盗取公民电脑密码，进而获得公民的行程情况，司法机关通过对公民行程进行调查，获得相应视听资料的，由于此线索的取得以侵害公民合法权益为先行条件，即若不侵害公民合法权益，则无获得此线索的可能性，由此获得的证据应予以绝对排除。

理由是，若采信此类证据，则势必导致两个后果。

其一，侵害公民权益行为的扩大化，其二，公权力的限制被规避，权力行使主体模糊，公权力被个人滥用，进而导致整个法律体系的价值丧失。

此两种后果的危害性远远大于个案实体正义所产生的价值，故予以摒弃。

非法证据排除规则也有其例外，具体而言分五类。

(a)实体法上所规定的阻却之特殊情况:正当防卫、对方滥用权利等;(b)鉴于举证方实体法上或诉讼上的优先利益及收集方法的违法程度之考虑,被视为不损害程序公正的情形;(c)就违法性及其程度对方负有举证责任,对阻却(排除)事由、优先利益等举证者负有举证责任;(d)善意的例外,如果执行搜查、扣押的侦查机关本于善意相信自己执行的行为是合法的，纵然事后确认该搜查、扣押行为违法，则因此得到的证据不在排除之列，例外的可以被保留下来;(e)反驳的例外,一些非法的证据不能直接作为认定被告人有罪的证据，但可以用来反驳被告人，证明其前后陈述的矛盾，降低其可被信任的程度。

综上，对于实践中对视听资料的认定应持谨慎态度,从六个方面综合、全面地对其“三性”进行审查。

1、严格审查视听资料的来源；2、审查视听资料的形成地点；3、审查视听资料的收集是否合法；4、审查视听资料与事实的联系——关联性之审查；5、审查视听资料的内容——客观性之审查；6、通过证据展示制度及庭审质证审查判断视听资料。