对举证责任、举证方式及其法律适用研究

对举证责任、举证方式及其法律适用研究

关键词: 举证责任,举证方式,法律适用

内容提要: 举证责任、举证方式的法律适用是有关诉讼法学研究的一个重要理论问题,但目前对此却并未达成共识。本文通过对举证责任、举证方式的内涵及其表现形式的具体分析探讨,着重论述了其相应的法律适用的选择,并提出了鲜明的观点。

在英文中,往往用“burden of proof”表示举证责任。英美法学者多数认为举证责任的主要含义有两种,即法定的证明责任(legal burden of proof)和提供证据的责任(burden of adducing evidence)。大陆法系民事诉讼理论中,对举证责任的分歧主要表现为德、日两国诉讼理论中的主观举证责任概念与客观举证责任概念之争。主观举证责任概念是大陆法系民事诉讼理论的传统观念,自罗马法以来,把举证责任看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。德国法学家Julius Glaser于1883年首次提出了客观举证责任概念,他将争议事实的真伪不明看作是诉讼中存在的一种客观状态,即使事实真伪不明,法官仍然不可避免地要对案件作出裁决。法官在作出裁决前,必须确定哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果。主观说与客观说争论的焦点在于举证责任究竟是行为责任还是结果责任。主观说认为它是行为责任,当事人负担不利的诉讼结果,是由于未能履行提供证据责任的缘故。客观说则认为,它是指在争议事实处于真伪不明状态时,客观上需要由一方当事人负担不利的诉讼结果。有时当事人虽然积极举证,但由于种种原因举证不充分,仍然要承担责任。有时当事人虽然没有举证,但由于该事实众所周知或易被证明,却可以不承担责任。

关于举证责任的性质,各国主要有以下学说:一、义务说。在罗马法初期,法学家们就提出了“原告有证明的义务”。德、日两国的民事诉讼法中,都在法条中写下了“举证义务”或“证据义务”。二、负担说。认为当事人向法院提供证据,仅仅出于诉讼上的必要。因为实行辩论主义的民事诉讼程序中,法院的裁判受制于当事人的主张和举证活动。当事人未主张的事实,法院不得作为裁判的基础。因此,举证责任对当事人来说既非权利,又非义务,而是为了避免受不利裁判不得不承担的一种责任。以上是关于举证责任本身性质的一些争论。另外,从体例上看,一些国家将举证责任规定在民事诉讼法典中(如中国、匈牙利),一些国家

则规定在实体法之中。如何认定举证责任的法律性质,一部分人主张举证责任属于实体法规范,理由是:某一实体法规范的创立、废除、排除权利所依据的事实应属于它自己的内容,因此支配举证责任的规范是以实体法规范的这一本质特征为基础的。再者,支配举证责任的规范并不影响诉讼过程,所以不是诉讼法规范。应当指出,举证责任规范的内容及范围,远比创立或废除权利的事实要广泛得多,它主要的是要实现权利而非创设、废除权利,所以调整举证责任的法律规范的性质应属于程序法规范而非实体法规范。关于划分举证责任的准据法,目前世界上存在着三种不同的观点:大陆法系国家认为举证责任规范具有诉讼法的性质,虽然如此,还是应当适用民事准据法以适用法院地法为例外;盎格鲁—萨克逊法律学说则认为,在调整举证责任的问题中,原则上适用法院地法。第三种观点认为调整举证责任只适用民事准据法,不能以适用法院地法为例外。匈牙利着名学者萨瑟认为,有关举证责任的规范属于判决问题(litis decisoria)的范畴,对有关案件事实的判决会产生巨大的影响,如果在实体权利上适用外国实体法而不适用相关的外国法中举证责任的规范,作出的判决就会与该外国法的规定发生明显的对立。在这个问题上我们确实陷入了一种两难的选择,因为从实质上来讲,举证责任问题直接关系到案件的判决,应该随同民事准据法一同考虑。但事实上许多国家关于举证责任的规定又是在诉讼法中规定的,举证责任也主要具有程序法的性质。

关于举证方式,也是国际民事诉讼中规定差异比较大的一个问题。如匈牙利法规定,讯问必须遵守的形式上的规定应由讯问笔录及其附件证明,只有按照法律规则规定的适当形式制作的官方文书和私人记录才具有决定性的效力。前苏联、东欧等不少法律体系认为证言是最重要的证据,具有最大的效力,但伊斯兰法国家则认为证言的作用比书证要小,证人的可靠性也要低一个等级。如此等等,给证据方式的适用带来了复杂性。那么,关于举证方式决定性效力的准据法方面存在着哪些观点呢?

一种观点认为,行为地的民法具有决定性的意义。第二种观点认为,法院地法具有权威性。持这种观点的人往往把证据法都归入“公共秩序”的范畴。1950年3月15日比、荷、卢三国签署的统一国际私法第24条也明确规定证据的决定性效力,原则上适用法院地法,只有书证的决定性效力例外。反对者认为,如果依法院地法来判定举证方式的决定性效力,则当事人双方在法律关系产生时,就可能完全不知道其权利的价值和范围。第三种观点认为,证据的决定性效力问题应由准据法支配,1889年在蒙德维的亚召开的南美洲会议上所制定的《诉讼法公约草案》(第2条)便是采用了这一种观点。第四种观点认为,在举证方式的决定性效力方面属人法具有决定性的意义。反对者认为,这种观点过分地扩大了属

人法适用的范围,而且举证方式的决定性效力与权利能力和行为能力并没有什么关系。一种较为全面的观点认为:举证方式的决定性效力应适用准据法中的诉讼法规则。因为这样可以与协调国际民事诉讼和使法律的适用不应只受法院地法支配的要求相适应,并能使当事人双方在法律关系产生时就可以确定其权利的价值和范围,同时也排除了被告通过转移其居所和财产的方式规避其义务的可能性,而且与实体权利和它的证据之间存在的也相适应。

值得注意的是,即便是在持上述观点的同时,我们应看到法院地法的适用也是不能完全被排除的,而且在涉及公共政策问题时,法院地法更是要不可避免地被适用。如果法院地法认为从其公共政策条款的观点来看有关证言的自由裁决原则极为重要,它便可以基于公共政策的条款而抛弃外国法中涉及证据的规范。我们基本上赞同这种“准据法中的诉讼法规则”的观点,但同时我们也认为,举证方式的决定性效力实际上涉及的是证明的程序和证明力的大小,法官的自由裁量权是起很大作用的,因此不管是基于“公共政策”的理由,还是基于“法官自由裁量权”的理由,都应该研究一下法院地法的适用问题。

就具体举证方式而言,目前世界上各个国家对于举证方式的看法和规定也不尽相同。在证据制度上,除了伊斯兰国家为确定的证据制度,所有的欧洲及社会主义法律皆为任意证据制度即“自由心证”制度,在决定法院的自由裁量权问题时,往往考虑法院地法。有的国家法律并不详细地规定举证方式,有的国家则对举证方式作出了明确规定和限定,如匈牙利民事诉讼法第166条第1款规定的证据方式为:证词、专家意见、调查和文书、客观证据。中国新民事诉讼法规定的举证方式为书证、物证、证人证言等七种。此外,有的国家还规定了特别的举证方式,如瑞士、奥地利、希腊等国。在世界各个国家的规定中,最值得我们注意的是对有些举证方式的不同看法问题,如一些国家承认宣誓这种举证方式,一些国家则不承认这种方式;大多数国家都承认由专家提供的证据,但有些法律则不承认或废除了这种证据形式;某些法律把承认识别为一种举证方式,而另一些国家则否;一些国家不管诉讼标的价值如何都承认口头证词,而另一些国家则作了价额上的限制等等。

举证方式规定上的不同,使得使用不同的法律后果将会完全不同,因此,也必须尽量取得一致的规则。意大利、巴西民法以及国际法协会1877年作出的决议都规定,对于举证方式、行为地民法以及应证明的事实所在地的现行法律都具有决定性的意义。《布斯塔曼特法典》第9条也持这种观点。另外,1889年《蒙得维的亚公约》第2条和国际法协会1947年决议第2条都规定准据法也具有决定性意义,因为证据不能与由它来证明其存在的实体权利相分离。除非想证明的该项权利从来就不确定,否则举证方式就只能依支配该项权利本身起源的法律体