清末检察制度

浅论清末的检察制度

摘要：清政府颁行《大理院审判编制法》，由此正式确立了我国现代意义上的检察制度。清末检察厅成为重要的执法机构，从有关规定看来，清政府为检察厅配置了多种具体的职权，保证其能全面正确地履行职责、维护国家的公共利益。清政府建立了专门的检察制度，在诉讼制度上首次实行控审分离，促使司法权与行政权的分立，将法律监督从一般行政监察中分割出来了，其历史价值不言而喻，在中国法制进程中具有开拓性的意义。

关键词：清末；检察制度；职权；历史价值

一、背景

我国确立真正意义上的检察制度是在清末修律变法之后引进的西方检察制度的理念和模式。清政府为了应付西方列强的侵略，同时为了镇压和缓和国内人民群众的反清运动和情绪，企图改变落后形象，扭转败落局势。清政府确实也落实了行动，进行了一系列改革和创新，当时主持修律的沈家本、伍廷芳等人认为我国与日本国情相近，在制度设计上也认为以日本的模式比较适合中国，在变法修律的过程中多数聘请的也是日本的专家教授，因此在法律的编纂和法律体制的创设上主要是效仿日本，努力改变落后的司法面貌以缓和重重矛盾。

光绪三十二年颁布的《大理院审判编制法》标志着我国检察制度的初步确立。随着一系列检察法规的出台，例如《法院编制法》、《各级审判试办章程》等法律法规，各级检察机构次第成立、立法渐趋完善、检察厅的权力也全面运行。清末引进的检察制度在中国司法制度演变的历史进程中，无疑具有开拓性意义。

二、检察机构的设置与检察官的规定

(一)检察机构的设置

1906年，清政府决定宣布改革官制，变法修律，仿效大陆法系国家，建立皇权统治控制下的行政、司法相分立的新体制。根据清政府的规定，原清朝中央官制中的“三法司”———刑部、大理寺、都察院都以新的面貌出现：刑部改为法部，专掌司法行政职权；大理寺改为大理院，下设各级审判厅专掌审判职权；检察厅由都察院演化而来，负责刑事案件的公诉、监督审判、监视执行等职权，检察机构附设在各级审判厅，受法部的行政领导。改制后，我们可以看到都察院的监督职能一分为二了，都察院依然保留，但只执行行政监察职能———“纠察行政缺失、伸理冤滞”，[1]检察厅则执行司法监督的职能。清政府把行政监督与司

[1]王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》，中国检察出版社2008 年版，

法监督分别交由都察院和检察厅行使的制度选择，其实是行政与司法分离体制下权力制约的客观需要。[2]至此，我国审检分离、行政与司法分立的体制正式确立，现代检察制度也由此诞生。

清末修律变法改革，将审判机构设为四级，于京师设立大理院，为全国最高审判机构，各省设置高等审判厅，每县设置地方审判厅，根据县的大小设置乡谳局，后来又改为初级审判厅。检察厅附设于审判厅之中，设置检察官数名，分别掌管民、刑案件内的检察事务。在大理院内设置总检察厅及其检察员数名，在高等审判厅、地方审判厅及其初级审判厅内分别附设高等检察厅、高等检察分厅、地方检察厅、地方检察分厅、初级检察厅。

（二）检察官的规定

对于检察机构内的编制、检察官的任用资格、级别待遇等方面清政府也在颁布的一系列法律法规中做了相对明确具体的规定。第一，关于检察机构的编制。检察机构编制包括检察官、录事、书记生等人员的编制。清政府对各级检察厅的检察官员做了最低数额的限制，至于人数的最高限额则未作出具体的规定，最多能设置几个检察官，一般是呈给法部，由其批准。第二，关于检察官的任用资格。清末对于检察官的任用资格还是做了比较严苛的要求的。其规定依照法官的考试录用章程，经过第一次考试合格或具备第一次考试合格资格，才具有学习检察官的资格。学习检察官经过两年学习，方才可以再参加第二次检察官的资格考试。只有通过第二次考试才能候补检察官。如果任用高级检察官，则必须具备更高级的资格条件：任检察官历五年以上；通过或具有检察官第一次考试合格的资格，并在京、省法政学堂任教习或任律师五年以上。第三，关于检察官的级别待遇。清政府对于这一新增的检察官员还是给与了相对好的待遇和保障的。对于任职期间和退职之后的待遇保障都做了规定：检察官在任职期间不得随意扣除或减少他们的俸禄；司法部也不得随意勒令他们调任或是停职，但检察官违反禁止条件或有病的情况除外；检察官在被惩罚或被刑事指控时，仍需照给俸禄；检察官退职后，其享受政府给予的俸禄，仍有晚年生活的保障。清政府给予检察官的保障，其目的也是保证检察官的任职不受干扰，能够公正依法履行他们手中的职权。

三、检察厅职权配置

检察厅是为了全面正确履行职责、维护国家整体利益而设置的，那么给予其具体的权力，配置相应的职权则是必要的保证。清政府对代表国家整体利益的检察机构是十分重视的，根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等中央立法以及上海、四川等地方法令，检察厅被赋予了以下几项职权。

（一）指挥调度司法警察

司法警察是为协助检察官或推事侦办刑事案件而设置的一个较为特殊的警种。清末检察厅与司法警察组织上相互独立，司法警察则负有协助检察厅的职责，以符合刑事诉讼职能的需要。司法警察发现有刑事案件线索时，应即交检察厅，由检察厅办理。需要侦查取证、拘捕人犯的，由检察厅指挥司法警察完成。

第32 页。

[2]金波：《我国检察制度的发展脉络与展望》，载《观察与思考》，2010年第23期，第30页。

（二）参与民事、刑事诉讼

1．收受民事、刑事案件的诉状

清末检察厅开始履行其诉讼职责，常以收受诉状为开始。收受诉状对启动诉讼程序具有十分重要的意义。清末法律规定检察厅有权收受民事、刑事诉状并由检察长核定是否准许或是驳回，先进行一定的审查，然后再决定是否转由审判厅办理，审判厅应根据检察厅转来的民事、刑事诉状进行审理案件。

2．参与民事诉讼

检察厅参与民事诉讼，是清末《法院编制法》等法令明确规定的检察厅职权。检察厅可以作为民事诉讼的原告、被告、公益代表人或是其他诉讼当事人，有参与民事诉讼的权利，有起诉或是应诉的义务。

3．提起刑事公诉

检察厅行使公诉权，是其作为国家利益代表的必然要求，对于维护社会秩序有十分重要的意义。清末检察厅奉行的是必须起诉主义，即有罪必须起诉，但可以实行起诉犹豫、免诉，但不得舍弃起诉。“起诉犹豫”，是指因暂时不符合起诉条件而不得不中止起诉的情况。[3]免诉，是指无证据证明有罪而免除起诉。[4] 4．提起刑事上诉（控诉、上告、抗告）

为了保证审判结果的公正性，清末检察厅有提起控诉、上告及抗告的刑事上诉职权，还有非常上告及提出再审之职权。同时，根据清末有关法令，检察厅不得撤回刑事上诉，即便提起上诉只对被告人有利，检察厅也负有提起刑事上诉的职责。

（三）对犯罪采取各类侦查措施

1．通缉、逮捕权

对于确定的犯罪嫌疑人，检察官发出捕票，对犯罪嫌疑人实施逮捕到案。对于罪犯在狱或是在所脱逃的，检察厅应告知罪犯的姓名、案由等案件的情况，呈给提法司备文通缉在逃的犯罪分子。

2．请求强制搜查权

检察厅可以指挥司法警察行使搜查、取证的侦查职权，也可在提起公诉之后请求审判厅作出强制搜查的职权，以便更好地查清案件的情况。

3．传唤被告人

侦查中、起诉后或是预审中，遇有需要传唤讯问被告人时，检察官有权行使传唤被告人的权利。

4．请求审判厅发传票。

清末检察厅除可以自行直接传唤被告人之外，还可在任何时候要求审判厅发传票传唤被告人，这其实对于刑事诉讼的顺利进行有着很积极的意义。

5．执行拘传

审判厅准许起诉的案件，需要拘传搜查的，属刑事案件的应交由检察厅派检察官及司法警察执行拘传。

6．留置被告人、收管犯人

为了有效地查明案情，完成刑事诉讼任务，清末检察厅拥有留置被告人和收管人犯的职权。

[3]谢如程：《清末检察制度及其实践》，华东政法大学，博士学位论文，第140页。

[4]谢如程：《清末检察制度及其实践》，华东政法大学，博士学位论文，第141页。

7．决定对囚犯使用囚栏关押

清末法律规定若是犯罪人有凶暴情形或是案情重大者，可以由庭长或检察官命令将其置于囚栏内审问，并派司法警察监督他们。这项职权规定其实对保证审理案件的安全，是非常重要的。

8．讯问犯罪嫌疑人

讯问权可以说是检察厅履行刑事诉讼职能的基本职权，清末检察厅可以直接讯问犯罪嫌疑人，也可以通过指挥司法警察对犯罪嫌疑人进行侦查讯问。

9．.请求预审、参与预审

从清末有关法令看来，清末检察官有请求启动预审程序及参与预审的职权。若是不知道犯罪嫌疑人的姓名或是没有足够的证据证明他犯罪行为时，检察厅可以请求搜查或是预审；对于决定预审的案件，检察厅可以派检察官参与预审。10．指挥、参与勘验、检验

作为负有控诉职责的检察厅，对于各类犯罪案件的现场、人体伤情及死因等有关案件的情况都必须进行认真地勘验和检查，这是对更好地查清案件事实，正确行使公诉权的必要补充。

11．保存、查验赃物与证据

凡是有关案件内的赃物及证据，则由庭长或检察官保存，以便对其进行查验。应该说保存、查验赃物与证据，这是检察厅刑事侦查、公诉所必须具备的职权。12．要求审判官回避

检察厅作为国家公益的代表者，若是遇到可能有碍审判厅公正审判的情况时，为了保证审判公正，清末检察厅有要求审判官回避的职权。

13．调阅审判卷宗

为了推进刑事诉讼进程和监督审判，清末律法规定检察官有随时借阅审判厅卷宗的权力，但必须在二十四小时内交还。

（四）执行裁判

1．执行判决

尽管《法院编制法》只规定了检察厅在刑事诉讼中有监督执行情况的职权，但在实际上，清末检察厅往往肩负着直接执行民事和刑事各类判决之职责。例如检察厅执行死刑，执行监禁、免除劳役，执行罚金，执行缓刑和申请撤销缓刑等。2．对保证金及其他物品的没收、发还权

《大清刑事诉讼律草案》第四百九十二条规定：“受许可停止执行者，如逃亡或违背检察官所发命令，得由检察官命令没入保证金一部或全部。”[5]第四百九十八条，“伪造物应还给全部或一部者，检察官得分别情形，变更其形状，破损其一部或表示其伪造之处，还给之。”[6]

3．对没收物、赃物、作案工具的处分权

《大清刑事诉讼律草案》第四百九十七条，“没收物破损全部或一部者，由检察官处分之。”[7]

（五）监督权

1．监督民事、刑事判决的执行

[5]《大清刑事诉讼律草案》，第四百九十二条。

[6]《大清刑事诉讼律草案》，第四百九十八条。

[7]《大清刑事诉讼律草案》，第四百九十七条。

检察厅有权派员监督死刑、徒刑、罚金等民事、刑事判决的执行，还可以监督诉讼费用的收取，无罪判决的执行，从而保证各项判决的充分执行和落实。2．监督审判

作为国家利益代表的检察厅，以程序性职权监督审判的制度设计是审判公正的必要保障。所以说监督审判是必要的，检察厅对审判进行监督，发现有错误的，可以对审判厅违法或是有错的地方进行纠正。

3．监督、管理人犯的羁押机构

为维护正常的监管秩序，清政府赋予了检察厅对待质所、班房以及习艺所、模范监狱等人犯羁押机构的监督、管理职权。我们可以说检察厅监督、管理监狱、看守所的职权，是其行使指挥侦查、提起公诉、监督判决执行职权所应有的必须的附属职权。

4．监督、管理检验官吏

因为清末检察厅有勘验、检验权，由此也附带地拥有监督、管理检验官吏的职权。若发现检验官员没有尽职或是有过失的，可以对其进行纠正和惩处。例如，《广西法院检验吏章程》规定，“检验吏除犯刑法外，不能尽职或有过失时，由供职之检察厅照后列各项分别惩戒：一、申饬；二、记过；三、罚薪；四、除名不许复充。”[8]

5．监督、管理官代书

官代书，是指经核准从事诉状书写之职。经诉讼人同意，其亦可到庭帮同辩论。[9]检察厅对官代书有违法律章程的行为进行纠正和惩处。

四：清末检察制度的历史价值和借鉴作用

（一）实行控审分离, 创立专门检察厅制度

早期人类社会没有所谓的代表国家集体利益的检察官，因为那时候所进行的诉讼都是以私人诉讼的形式展开的，国家和官员不主动干预诉讼，实行不告不理的诉讼原则，没有起诉和干预的权利。之后在我国长期的封建统治阶段，实行的是纠问式诉讼方式，审判职能与控告职能混为一体，法官身兼侦查、控诉、审判三职。在这种司法制度下，法官无疑独揽大权，容易恣意妄为，其结果就造成造成刑讯逼供、冤假错案成灾。

清末以沈家本为首的修律大臣们通过对西方司法制度的实地考察，认识到了现代司法独立的科学性，学习实行三权分立的资本主义国家的检察制度，彻底否定封建诉讼制度，彻底摈弃了控审不分的诉讼体制。实行控审分离, 建立现代诉讼制度，大大的推进了中国的法制进程。一直延续到现在，我们仍然实行控审分离的诉讼制度，如果没有当时的彻底改制, 没有控审分离的出现，刑事诉讼制度仍然停留在纠问式诉讼形式阶段，我想中国的法制的落后将是我们无法想象的。

（二）司法权同行政权相分离

中国几千年的皇权一统天下所形成的高度集权的政治统治，导致了不可能允许分权式的相互制衡的司法体制的存在。中国古代行政官吏一般还担着司法官吏的这一角色，司法官员也不是单纯的司法官员，更多地表现出行政官吏的色彩。在这种司法和行政职能不分的情况下，从事诉讼活动的官吏是不可能享有独立的

[8]法官须知(检验)

[9]法官须知(书记)

司法权力和诉讼权利的，这就容易导致权力的集中和滥用。孟德斯鸠在《论法的精神》中对此很明确地作了阐述：如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权与立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权与行政权合二为一，法官便握有压迫者的力量。[10]

清末司法改制把大理寺改为大理院，专门行使审判权；而把刑部改为法部，专门执掌司法行政，改变了之前的那种“三法司会审”制度，将司法权从行政权中完全脱离出来，是中国司法制度根本性变革的关键一步，司法权与行政权相分立，这对我们后世法制建设的启示和影响在任何时候都应当予以肯定的。

（三）实行法律监督与一般监督的分离

由于中国封建社会历来是行政、司法二权合一，导致了在对权力监督机制的设立方面, 也是行政监察与法律监督不分。御史制度是中国几千年封建社会的权力监督制度，就是集司法监督、诉讼监督、一般监督和行政监察等为一体的综合监督制度。

清朝改制之前的都察院就是由秦汉时期已设立的御史台改名而来，它即是集行政监察和法律监督为一体的综合监督机构。改制之后原来的都察院名称虽未作变动，但其权力内容作了很大变动，都察院只享有行政监察权，作为专门的行政监察机关，不再享有原来的法律监督职能。而将原有的法律监督职能划分给了新设的检察厅，这样就把两千多年封建权力监督体制中的法律监督职能从都察院剥离出来，实行法律监督与一般行政监督的分离，也符合行政、司法相分立的局势要求，是一个科学的、明智的选择。这项改革无疑也是倾向于现代法制的一项重大改革，对我们现在设置权力监督制约机制产生了重大的影响。

结语

清末检察改制给中国历史和中国法制留下的痕迹是不可磨灭的。它结束了长达两千多年的中国封建司法制度，开始了中国现代检察制度的历史起点。其贡献是我们要予以肯定的，其意义是重大的，其影响是深远的，即使在我们建立和完善中国当代检察制度的时候再来追溯这一历史事实，也可以为我们进行检察体制改革提供一些有益的参考作用。

[10]孟德斯鸠:：《论法的精神》(上册) , 商务印书馆1982年版, 第156 页。

主要参考文献

（1）王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》，中国检察出版社，2008 年版。

（2）樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第七卷），中国检察出版社，2004年版。（3）张晋藩主编：《清朝法制史》，中华书局出版社，1998 年版。

（4）孟德斯鸠:：《论法的精神》(上册) , 商务印书馆1982年版

（5）谢如程：《清末检察制度及其实践》，华东政法大学，博士学位论文。（6）金波：《我国检察制度的发展脉络与展望》，载《观察与思考》，2010年第23期。

（7）杜旅军：《清末检察制度立法演进》，载《社科纵横》，2012年第27卷第1期。

（8）汪鸿兴：《清末至民国检察制度探讨》，载《内蒙古社会科学》，2008年第29卷第2期

（9）法官须知(检验)

（10）法官须知(书记)