商主体

而且,商业辅助人不是商人,因为他们不是以自己名义实施商行 为。这样,商主体非但不包括行政机关,还不包括自然人和单纯 从事代理行为的组织。可以看出,我国商法学理论界目前对商 主体概念的解释还是存在较大差异的。学者们认识相同的一点 是,受民法中民事主体概念定义的影响,把商主体概念与商事法 律关系概念紧密联系在一起,把商主体概念放在商事法律关 系中去定义。至于对商主体是否需要以依法设立为条件,商主 体是否一定为营利性质以及商主体是否包含个人和机关等问题, 理论界则存在很大争议。不过在回避了争议问题的情况下,商 主体的定义可以概括如下:商主体是从事经营活动的个人和经 济组织。
第一节 商主体
一、商主体的概念和特征：
商主体，又称为商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事关系，能 够以自己名义从事商业行为，享受权利义务的人，包括个人和组织。在传统 商法中，有的国家称之为商人。
商事主体有不同于一般民事主体的法律特征：
第一，法律拟制：表现在产生，经营范围，行为能力等方面 第二，营利为目的经营性
第三，商主体是商事法律关系中的当事人，在商法上享有权利义务的人。
在理论上，商人一般分为商法人，商个人，商合伙，商中间人，商辅 助人。将在以下各章节中详述论述，次不赘述。
二、当代商主体观念之研讨——商人与商主体：
(一)、目前我国权威教材对商主体和商人的解释： 由范健主编的全国高等学校法学专业核心课程教材《商法》对商主体做如下解 释:“商主体又称商事法律关系的主体,是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自 己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人,包括个人和组织。”显然,这是典型的 民事主体式的解释。但是问题不在这里。问题是作者对所谓的“个人和组织”的确 切含义没有解释。不过,由于他强调了商主体是商事法律关系的主体,那么从其前面对 商事法律关系的解释中应该可以找到答案。同样是该书的作者对商事法律关系做如 下解释:“商事法律关系是一种经营性关系,即由经营主体所从事的经营性行为而形成 的特殊社会关系,是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外关系。”从“经 营主体”、“经营行为”两个名词的使用,应该看出,所谓的“个人和组织”都属于经 营性的,机关、事业、团体乃至一般自然人不在其列。可是,考虑到“对内对外”一词 的使用以及作者其后在解释商事法律关系的特点时谈到所谓的对外关系其实还包括 国家对企业行为监管所形成的关系,又要承认自然人和国家机关并不排除在外。施天 涛主编的《商法学》对商主体的解释是:“商事主体,又称为商人,是指以自己名义实施 商行为并能够独立享有和承担民事权利义务的人。”作者进一步解释到,“不能取得商 人资格的人,如民事主体、行政主体,不能成为商人。”
（四）、商主体与民事主体概念的区分：
1、我国《民法通则》中关于民事主体概念外延上存在的问题： 由于受立法时代我国经济成分现状的影响,我国《民法通则》 中民事主体概念的外延将民事主体分为公民(自然人)和法人, 将合伙按个人合伙和法人合伙分别纳入公民和法人范畴。 2、我国商主体与民事主体概念存在的不同： 按照《民法通则》的规定,我国民事主体的外延无疑大大广 于商主体外延的。因此对商主体与民事主体的概念应当做 如下区分: 商主体的主要成分是企业,其次是个人。而民事主体中法人 中的机关法人、事业单位法人和社会团体法人显然不能成 为商主体。
8、商合伙依据的商法性。商人是依据商法规定参加 商事活动,享有权利并承担义务的人。 此商法包括商法典与特别商法,从目前中国的立法状 况来看,由于民法与商法没有明晰的分际,所以主要指 《民法通则》关于合伙之一般规定与《中华人民共和 国合伙企业法》。商合伙组织须依照合伙企业法设立, 方能获得商事主体资格,参与商事活动。
这个问题很好解决,企业不一定要具有法人资 格。比如合伙企业、个人独资企业是典型的 企业,但没有法人资格。在明确了上述问题之 后,企业可以定义如下:企业是依法设立,从事 经营活动的经济组织。这样,我们可以看到,企 业的定义几乎等同于《法国商法典》和《德 国商法典》中关于商人的定义。但是要考虑 到两大法典制订的时代,几乎还没有公益企业, 企业几乎是私益企业的代名词。
商法人在不同的国家有不同的类型，在同一个国家中，根据不同的标准， 也可以划分为不同的类型。进行不同的管理。 1、国有商法人。 可以是国有企业，也可以是国有控股公司、国有独资企业 2、集体商法人。
可以是工厂、合作社、合作商店、有限公司股份合作企业等。
3、合营或者合资商法人。 可以是两个以上法人组织联合。 4、私营商法人。 私人投资设立。可以使私营企业，也可以是公司 5、外商投资商法人。
三 商法人
(一)、商法人的概念： 一般认为，商法人是指按照法律规定而构成要见和程序设 立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有 权利和承担义务的组织。 根据以上定义，可以着重理解以下几个方面： (二)、商法人的特征： 1、法定程序 2、独立财产
3、组织机构
4、经营受限
（三）、商法人的分类：
解决企业的定义问题 有三个基本问题要先行解决。
第一个问题,企业是否必须是单位。
第二个问题,企业是否必须具有营利性。 第三个问题,企业是否必须是法人。
事实上无论多少自然人的集合,如果不注册登记,也只能是群体, 不能叫做单位,行为后果只能由各个组成人员单独或连带承担。 这是国际通例,因而单位至少是依法设立,不同于其组成人员的 组织体。可是,依法设立的组织,就一定是单位吗?中国国家统计 局和工商总局1998年联合颁布的《关于划分企业登记注册类型 的规定》并没有把个体户纳入企业的一个类型。一般人会望文 生义地认为个体户只是一个人的经营体。可是按《中华人民共 和国个人独资企业法》的解释,只有雇工八人以上才能称得上是 个人独资企业。这是区分个体户和个人独资企业的一个重要标 志。当然我们也不能简单地得出这样的结论:在中国,个人投资 的组成人员八人以下的经营体都是个体户。例如一人公司,由一 个人投资即可设立,其组成人员当然可以在八人以下,甚至理论 上不排除由一个人组成,但却是企业。不过,仍然可以说,企业至 少不是自然人的简单集合,而应是依法注册登记,履行设立程序 的组织。但是依法设立的组织并不仅限于企业。企业仅是组织 的一种,即从事经营活动的经济组织。
（五）、商法人与企业：
企业是现代世界各国经济活动中的主要角色,虽然人们经常使用这一概念,但 很少有人在意它的确切含义,更不要说其与商主体之间的区别了,因此本课堂 认为有必要对此加以明确。
1、关于企业的概念的确切含义：
《现代汉语词典》对企业的解释是,“从事生产、运输、贸易等经济活动的 部门,如工厂、矿山、铁路、公司等。” 《中国企业管理百科全书》对企业 的解释是,“从事生产、流通等经济活动,为满足社会需要并获取盈利,进行自 主经营,实行独立核算,具有法人资格的基本单位。”这是对经济学意义上企 业的典型解释。中国法律中虽然经常出现企业这一名词,可是只有《中华人 民共和国全民所有制工业企业法》第2条曾经给出明确的定义,“全民所有制 工业企业(以下简称企业)是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义 商品生产和经营单位。”
一般理解,似乎只要人们从事经营活动,谋取利润就是营利 的行为。可是,公益组织也并不把其资金简单存在银行,或 是直接从事谋取利润的经营活动,或是委托其他专门机构 为其投资牟利,也并不改变其公益性质。所以,是否营利的 标准并不在于行为人是否从事谋取利润的行为,而是在于 其对利润的处置。营利活动仅仅是经营活动的一种。公 益组织,由于其将所得利润并不直接分配于投资人而是投 入到特定的公益事业,因而不被视为营利组织。不过在实 践中,几乎是从事同样经营活动的组织,则可能由于其是否 将利润直接分配于投资人而被视为不同的组织。比如同 是集资并将所得资金投资于国债,社保基金属于公益组织, 证券投资基金管理人就是私益组织,但两个组织都是企业 因而,企业至少可以分成公益企业和私益企业。企业并非 一定就是营利组织,但应当是从事经营活动的经济组织。
(二)、世界上主要的商法典对商人的解释：
《法国商法典》第1条规定,“以实施商事行为作为其经常职业的人就是商人。” 《德国商法典》第1条规定,“本法典所称的商人是指经营营业的人。”可以看出,这两部 法典对商人的解释绝不包括行政机关。
至于自然人,考虑到《法国商法典》颁布的时代,法人概念 还不是很盛行,应该说自然人是商人的主要形态,《德国商法典》 虽然有任意商的规定,但注册商人应是主要形态。在此我们必 须注意到,两国现代商法典并不包含商人登记内容,而是专门立 法。商人必须注册登记是当前世界各国普遍施行的制度,因而 可以说,现代商人不包括自然人。另外,两部法典对商人活动性 质的概括都没有使用以营利为目的,仅仅用“从事商行为”和 “经营营业”描述。但是应该考虑到两大法典制定的时代,经 营营业几乎是营利性活动的代名词。
2、商主体与企业的概念区分的具体表现：
一方面,商主体包含了企业和个人(公民),而企业并不 包含作为自然人的个人; 另一方面,在狭义商事法律关系的语境下,商主体与企 业是交叉概念关系。 其交集是私益企业,而非交叉部分是公益企业。 在广义商事法律关系的语境下,商主体与企业是上下 位概念关系,企业是商主体的主要成分,商主体的另一 成分是个人。 在后一种情况下,在做出特别说明的前提下,理论处理 上完全可以将企业简单等同于商主体,取消商主体概 念,从而消除理论说明上的混乱。
通过上面对商主体和商人的比较分析,可以 得出结论,中国商法学中的商主体与国外传统立 法意义上的商人并不是同义词。中国商法学中 的商主体,强调对商事关系的参与身份和地位, 包含了经济活动的各种参与者,并不限于营利组 织和个人。广义上的商主体甚至包含国家管理 机关。而传统意义上的商人,其内涵侧重于对商 人营利性质的界定,以从事营利活动为必要条件。 二者属于上下位概念关系。其中,商人是商主体 的子集。商主体是商人概念外延和商法调整功 能扩大的结果。
7、商合伙设立与存续之整体性。商合伙由早先的契约 共同体发展为组织体,从而表现出经营之持续性、财产 之整体性与相对独立性以及合伙企业的商事人格权,这 使之与合伙人个人相区别。商事营业的持续性是商人 经营的前提,合伙法必须确认合伙营业的持续性,如退伙 与除名的条件的法定性,合伙人之一丧失行为能力或死 亡,并不当然导致合伙的消亡。
四、商合伙：
（一）、定义：
商合伙，是指两个以上的合伙人，为了实现共同的 经营目的，依照法律或者合伙合同的约定，共同投 资，共同经营，共享收益，共担风险，承担无限连 带责任的商事经营主体。
（二）、特源自文库：
1、二人以上
3、共有财产
2、合伙合同
4、平等执业
5、商合伙是一种非法人商事组织。通说认为商合伙不具 有法人资格,无论普通合伙抑或有限合伙,其中总有普通合 伙人需对合伙债务承担无限连带责任。 6、商合伙行为之营利性。民事合伙则不具有营利性。商 合伙之营利性特征在各国立法中通常有明确规定,如英国 《合伙法》规定:为了营利而从事活动的个人之间所建立 的关系。美国《统一合伙法》则规定:合伙是指两个或更 多的人根据第202节或其前身或者另一个法域的相应的法 律规定,以共有者的身份经营商务以谋取利润的社团。
五、商个人：
（一）定义：
享有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商事经营 活动，依照商法享有权利和承担义务的商事主体。此主 体为商法的原初状态，他可以是一个自然人，也可以是 一个（商）户，还可以是一个组织体。在我国，商个人 的情况有如下三种：
1、个体工商户
2、农村承包经营户
3、个人独资企业
（二）值得探讨的问题：
3、商主体是从事商业经营活动的企业： 企业有公益、私益和混合目的企业之分。所 谓商事经营活动是向社会有偿提供商品或服 务,或从事资本运营活动的行为。 4、商主体是持续从事商事经营活动的企业除了商 主体,有些自然人也偶尔、间或或在一定时期从事 商事经营活动,如投资有价证券、为特定目的买卖 某些商品或提供特定服务等。