论中立帮助行为成立帮助犯的条件

论中立帮助行为成立帮助犯的条件

作者：臧萌

来源：《法制与社会》2015年第35期

摘要中立帮助行为理论自出现就饱受争议，从外表上看起来属于正常业务交往行为，然而实际上却对正犯的犯罪行为有帮助效果时，如果此时还存在心理上的故意这一因果关系，依据帮助犯理论，似乎应该被认定为帮助犯处罚。可是，由于很多出售商品、提供服务、履行民事义务的行为存在中立性这一特殊特点，统统认定为帮助犯所可能导致的结局是：销售商品、提供服务、归还款物者在不能确保对方不会实施犯罪之前，就不得不停止上述活动，这样做恐怕会使社会正常的经济和日常生活交往陷入停滞。正是由于中立帮助行为的这一特殊性，因此必须要对这一问题做出严格的限定。有多学者对中立帮助行为做出过研究，主要可以总结为全面处罚说、限制处罚说的分歧。可以说，从中立帮助行为理论成立开始，理论界就存在诸多争议。因此本文尝试从中立帮助行为成立帮助犯的理论开始入手，通过对经典案例的分析与解读，以求探讨实务中中立帮助行为出入罪的界定。

关键词中立行为帮助犯帮助行为

作者简介：臧萌，天津市西青区人民检察院。

中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-265-03

一、问题的提出

【设例】甲为讨债将被害人乙关押在家院内的狗笼里，打电话让卖盒饭的丙送盒饭上门，丙在门口与甲交接盒饭时，无意中从门缝看到乙被关在狗笼内，但丙不想惹是生非，仍然天天给甲送盒饭。当警方营救乙时，恰巧遇见丙送完盒饭想离开。试问：丙能否被认定为非法拘禁罪的帮助犯？

二、中立帮助行为的理论争议

中立帮助行为，如果只注意他的外观，那么他并没有构成危害、且目的不具有非法性，但是实际上对正犯的犯罪行为构成了积极的帮助效果。理论上对于中立帮助行为有不同的说法，有日常行为、职业相当性行为、典型职业行为、惯常的业务活动等称谓。首先来看帮助犯，当我们认定帮助犯时，当行为人知晓他人的想要实施犯罪活动，实际上又对正犯的犯罪活动促进了积极的帮助效果，符合传统上认为的帮助行为因果性，所以构成帮助犯似乎理所当然。就像在文章开始的设例中，当丙发现甲将乙关在狗笼内时，按照社会大多数人的经验来看，乙是被甲非法拘禁的，所以丙具有间接故意，客观上也存在帮助正犯进行犯罪的行为，传统上好像符合帮助犯。

然而，由于中立帮助常常有非个人性、可取代性、日常生活性等性质，虽然中立帮助行为本身不能被认定为犯罪行为，然而却非常可能被正犯所利用来促进犯罪。比如，卖出的螺丝刀也许会成为盗窃的工具，出租车司机承载的乘客也许会试图在到达目的地之后实施杀人行为。如果凡是中立帮助行为人预见到了犯罪正犯的活动，且其行为实际也促进了正犯的犯罪，直接认定为帮助犯的话，那么这就相当于要求在经济活动中必须严格审查顾客的品行，当不能确定顾客所购买的商品或服务不具有犯罪目的时，只能拒绝销售服务，无疑会使影响正常的经济活动。

国外集中关注中立行为帮助问题只是最近十多年的事情，我国除新近个别教科书对中立行为帮助略作介绍外，国内无论是理论还是实务都对中立行为“不屑一顾”，因此本文试图从理论及实务方面，通过对中立行为的分类，来对该问题稍作探讨。

三、中立帮助的理论分析

（一）中立帮助行为的两大学说

中立帮助的相关理论有两种，分别是全面处罚说和限制处罚说。先看全面处罚说，中立帮助行为人只要符合通说关于帮助犯的认定标准，即客观上促进了正犯犯罪行为并且主观上至少具有间接故意的情形，那么就应作为帮助犯被处罚。全面处罚说的缺点是忽视了中立帮助行为的特殊性，而仅仅是认定为一般的共犯中的帮助行为。虽然从自然意义来看，明明知道他人试图杀人还将菜刀卖给他，知道债权人要求归还刀是有杀人的意图还是归还了菜刀，这并没有什么区别，或者说对法益的侵害并没有什么区别。但是，犯罪正犯实行犯罪活动的全部目的就是伤害他人的正当权益，这不是正常的社会交往。而中立帮助的特殊性在于其首先是日常的经济活动及交往，只是偶然促进了正犯的犯罪。但为了社会交往的正常进行，通过利益权衡，任何社会、任何国家都不会处罚所有侵害法益的行为，禁止所有与法益侵害结果间具有因果性的行为。全面处罚说正是忽略了这一点，所以如今已经没有支持者。

限制处罚说内部学说林立，主要有以下学说。主观说着眼于行为人的主观方面，如行为人对于他人利用所提供的商品或服务实施犯罪这一点是否存在确切的认识，是不是有帮助犯罪的想法，来确定是否应该认定为帮助犯。主观说是德国判例和英美理论与判例的基本立场，但在德日理论上属于少数说。客观说着眼于帮助犯的客观构成要件，如是否存在帮助行为，能否将他人的犯罪行为及其结果客观归责于行为人，以此来认定是否构成帮助犯，是否应该受到惩罚。以德国学者Roxin为代表的折衷说认为，除去行为的主观要素不能判断行为的社会意义，因此在考虑中立帮助行为的可罚性时应从主、客观两个方面着手解决。

（二）帮助犯处罚根据论

中立帮助行为之所以会成立帮助犯，与共犯、帮助犯处罚根据是分不开的，因此我们试图通过探讨帮助犯的处罚依据来明晰此问题。单枪匹马、手起刀落，认定为单独正犯简单明了。然而现实中通常要曲折得多。例如，甲计划抢劫银行，向银行内部职员乙打听清楚银行内部的

保安体制后，命令丙去实施抢劫计划，丙又邀请丁为其望风，最后顺利完成了银行抢劫。追究直接实施者丙的刑事责任自然没有问题，但为何能够追究甲、乙、丁的刑事责任呢？通常的回答是，因为唆使或帮助了他人的犯罪。但是，处罚狭义的共犯无疑属于刑罚扩张是由，共犯相对于作为“一次的责任”的正犯无疑属于“二次的责任” 为了防止过多追究直接实施者以外的责任，对刑法中的派生责任总是应该进行适当的限制，否则，会导致对公民自由过多的干预，这反过来也会促使人们为避免因他人潜在的行为承担责任而不得不经常收敛自己的行为。

四、中立帮助行为的类型化研究

（一）商品销售中立行为

日本学者山中敬一认为，销售的商品大致上可以分为违禁品销售型、日常使用危险物销售型以及日常使用物销售型。销售的商品在满足人们日常生活和工业发展需要的同时，完全可能被恶意用于犯罪的实施，若是只要客观上对他人的犯罪起到了促进作用，就要被作为犯罪处罚，则只能宣告社会生活“暂停”。若是通过判断行为人的心理因素是否明知来确定是否构成帮助犯，则处罚的不是行为而是行为人的心理，会陷入心情刑法的泥沼。因此商品销售首先应该被认定为正常经济活动，这并没有违反法律的规定，因此不应被认为构成帮助犯。

如果出售商品者出卖了违禁品，这本身就是被国家法律所禁止的，并且法律禁止的意义就是防止法益损害的事情发生，因此明知他人是用来实施犯罪活动的情况下，不管买方是不是接受过资格审查，出卖人也不是以中立的态度进行行为，应认为构成帮助犯。但是出卖人在出卖正常生活中具有一定危险的物品时，这由于是正常经济生活所需因此不被法律所限制，即使卖方明知买方想要利用此实施犯罪，也不能被认定帮助犯惩罚。而出售日常生活物品，就更加没有威胁性，当犯罪人故意利用所购买的物品进行法益损害时，完全是犯罪人的自我选择，只能犯罪人自己承担法律后果。

（二）服务中立行为

现代服务业几乎涵盖了人们日常生活的各个角落，不可避免存在所提供的服务为犯罪所利用的可能性，如果我们认定行为凡是构成帮助犯，就要成立帮助犯，显然完全忽略了服务提供者存在的中立性的一面。在考量服务行为的可罚性问题时，必须借助中立行为帮助的理论慎重处理。

比如，交通运输业具有非针对特殊对象的特点，具有业务中立性，故出租车司机即便明知对方的犯罪意图还将乘客载至犯罪现场，承运公司即便明知托运的系伪劣商品，只要不是违禁品，满足客户运输要求的运输行为，皆不是创设了法律不允许的风险，都不能被认定为帮助犯。提供一般印刷业务的行为，具有中立性的一面，因此，即便知道所委托印刷的是引诱、介绍卖淫的是宣传品，也不宜作为帮助犯处理。反之，由于广告具有高度的传播性，广告经营者、发布者具有审慎盘查广告内容的义务，在明知广告内容非法的情况下，行为丧失了中立的性质，可能成立帮助犯。