适用自首制度之我谈

关于自首，我国古代汉律就有“先自告，除其罪”的规定。唐朝规定的更为具体，宋、元、明、清代对自首从轻的规定大致相同。目前世界上各个国家的法律，大多都有自首的规定。我国建国之后，对自首的犯罪分子一贯采取从宽处理的原则，对犯罪分子自首后从宽处理是我国刑事立法的一项重要制度。1979年刑法第六十三条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”这是建国后我国第一次在法律上确立了自首制度。1997年刑法则对自首制度进行了相应的增补，并将其概念法律化。1998年5月，最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以下称《解释》，就自首的情节作出了更加明确、具体的规定。在此，本人就适用自首制度作一些肤浅的探讨。自首的概念及其构成要件新刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”这就在法律上规定了自首的两个构成要件：一犯罪后自动投案《解释》中给“自动投案”赋予了定义，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。自动投案的形式，一般没有什么限制。犯罪分子因病、伤或者为了减轻犯罪后果等其他特殊原因，而不能亲自投案的，可以委托他人代为投案，或者先以信电投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的，也视为自动投案。自动投案的时间，可以在犯罪行为被发觉前，也可以是在犯罪行为被发觉后，但必须在犯罪分子尚未归案前。一般有以下几种情况：1在犯罪事实和犯罪嫌疑人未被发觉的情况下投案；2在犯罪事实已被发现，但尚未查清犯罪嫌疑人的情况下投案；3在犯罪事实还未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查询、教育后，自动投案；4在犯罪事实和犯罪分子均被发觉，而司法机关尚未对犯罪分子进行讯问或者采取强制措施以前，自动投案；5犯罪分子在犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，自动投案；6经查实犯罪分子确已准备去投案，或者正在去投案的途中，被公安机关逮捕的，视为自动投案。二如实交代犯罪事实“如实交代犯罪事实”，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。这是自首成立的第二个构成要件，是自首的本质特征。如实交代犯罪事实，应注意以下几个方面： 1.犯罪嫌疑人交代的必须是自己的犯罪事实，如果是别人的犯罪事实，则是揭发，不是自首。 2.在共同犯罪中，犯罪分子除了如实交代自己的罪行外，还应当交代出所知的同案犯的罪行。若是主犯，还必须揭发同案犯的罪行，把整个共同犯罪的事实交代清楚。只有这样，才能认为是如实交代罪行。 3.如果犯罪嫌疑人犯有数罪，投案后只交代了其中一罪，则只视这一罪有自首情节。 4.犯罪嫌疑人在投案后如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认为是自首；但在一审判决前又如实供述的，应当认定自首。如实交代自己的罪行，并非意味着犯罪分子不可以为自己辩护。辩护是法律赋予并保障犯罪分子的一项特有的权利，司法机关不能就此认为犯罪分子不如实交代犯罪事实；而犯罪分子也不能因为可以行使辩护权利，随意推诿责任，混淆事实，干扰司法机关办案，出现上述情况就不能构成自首。在法学界，还存在认为应该有第三个构成要件，即接受审判。对此，本人觉得没有必要，因为犯罪分子投案自首，就说明其已有悔罪的诚意。不接受审判，无非就是自动投案后又逃跑、如实供述后又翻供等，上述情况连前两个要件都没构成，何况第三个要件呢适用自首中的问题虽然新《刑法》和《解释》均对原有的自首制度进行了增补，但在实践工作中仍然存在着几大问题的争议。一如何认定“司法机关还未掌握的其他罪行”新《刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”那么，犯罪嫌疑人交代了司法机关尚未掌握的同一类罪行，是否就是上述规定的“其他罪行”呢？在《解释》中是持否定态度的。《解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关

还未掌握的本人其他罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属不同罪行的，以自首论。”这就是说，如果交代的是同一种罪行，则不是自首。例如，公安机关掌握了刘某的盗窃事实后，经初查立案后，刘某交代了公安机关已掌握的一起盗窃事实，而且还主动交代了公安机关完全未掌握的另外几起盗窃以及抢劫事实。在该案中，刘某交代的公安机关未掌握的盗窃事实，是立案时确定的同种罪行，不属于不同种的“其他罪行”，不以自首论；而其交代的抢劫罪行则属于不同种类的其他罪行，应当以自首论。另外，在处罚上，《解释》第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。这条规定，明显较自首的“可以减轻或者从轻处罚”为重。譬如王某、黄某均受贿10万元，检察机关掌握了他们的受贿罪行，王某在交代了10万元受贿罪行后又交代了自己另一宗受贿10万元的罪行，而黄某则又交代了另一宗贪污10万元的罪行。这样，根据《解释》，黄某能认定自首，王某则不可以，显然有失公平。在这个问题上，本人认为《解释》强行对罪行作了分类，客观上堵死了犯罪分子坦白交代、认罪服法的出路，使犯罪分子更加抱有侥幸心理，在供述自己的罪行时会有“挤牙膏”的做法，能少交代就少交代，迫使侦查机关的办案难度也相应地增加。二如何理解《解释》第一条第一项第三款中的“犯罪嫌疑人在罪行还未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查询、教育后，自动交代自己罪行的”例如某案例：犯罪嫌疑人张某在某晚八点许，携带一把榔头骑一辆自行车尾随一名女青年至偏僻处，用榔头敲打该女青年欲实施强奸，但被该女青年逃脱。女青年随之报案，公安机关马上搜寻，在一小路旁发现一男子张某在歇息，体貌与女青年所述相符，旁边有一自行车，车后架上有一把榔头，遂将张某带回派出所盘问，张某即供述了全部犯罪事实。对该案，有两种观点：第一种，认为符合《解释》第一条第一项第二款的规定，是自首。第二种，认为该案已不属于“形迹可疑”，属于罪行已被发觉的，不属于自首。本人赞同第二种观点，因为在公安机关找到张某时，张已属于有重大犯罪嫌疑的，只要被害人对其进行辨认并提取作案工具等，当可定案，不存在张某逃脱处罚的可能，故不属于罪行未被发觉。因此，在实践中，要认真分析案情。如果上述行为也视为自首，不仅是对《解释》的片面理解，也容易使自首的适用扩大化。对“形迹可疑”的理解，一般是指在公共场所的治安巡逻时，公安人员发觉某人不“对劲”，就对其进行盘问，可疑人当即供认犯罪事实的。而公安机关先前并不知道该犯罪事实与该可疑人有否关联，如此情形才可构成上述的自首。三“并非自己愿意，家长或者亲友强行送往投案，一审判决前能如实交代罪行的”可否认定自首在实践中，家长、亲友送犯罪分子归案的情况一般有三种：1家长、亲友规劝后自动投案；2家长、亲友带司法机关工作人员将犯罪分子抓获；3家长、亲友采取哄骗、捆绑等强制方法将其送往司法机关的。对第一种情况，视为自动投案没有多大的争议，但对（2）、（3）两种情况，则存在比较大的争议。根据自首的规定，自首必须基于犯罪分子的自动。而上述两种情形并没有体现犯罪分子有悔罪的诚意，且犯罪分子随时都有可能抗拒抓捕逃窜，只是亲友的大义灭亲才有犯罪分子归案的结果。因此，有相当一部分人认为就算犯罪分子归案后能如实供述犯罪事实的也不能构成自首。对此，1998年5月《解释》第一条第一项第三款做出了解答：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同下投案的；公安机关通知其亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送往投案的，也应当视为自动投案。”不过本人认为该解释仍然存在瑕疵，因为亲友“将犯罪嫌疑人送往投案”与公安机关抓获归案是否等同，值得推敲。另外，“犯罪嫌疑人自动投案后前几次口供推诿不承认罪行，但随后就如实承认”或者“刚开始就如实承认，但随后就翻供，在一审判决前又如实供述的”是否可以认定自首？根据《解释》第一条第二项第四款规定：“犯罪分子自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定自首；但在一审前又能如实供述的，应当认定为自首。”这样就肯定了犯罪