道德义务能不能作为不作为犯罪的义务来源

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道德义务能不能作为不作为犯罪的义务来源对这一问题的回答,我们应该从法理上对法进行分析,具体来说要从法的本体论问题,即法是什么(法是由国家制定和认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范的体系。)和法的价值论问题即法应该是什么的层面上来分析。

从法是什么的层面上来看,结合现阶段我国相关法律,道德义务不能作为不作为犯罪的义务来源:

首先,我们要先明白什么叫“不作为犯罪的义务”及其义务来源是什么?

刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪,指负有特定的作为义务,能够履行该义务而不履行,侵害了刑法所保护的合法权益,因而严重危害社会,依法应受刑罚处罚的行为。由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。所谓作为义务,是指必须实施一定行为的义务。

而道德义务则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。是以多种多样的“社会意志”表现出来的,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等等。当然,其主要的表现形式是社会舆论。

违反不作为的犯罪义务将承担法律责任,受到法律明确规定的制裁。违反道德者通常受到社会舆论的轻蔑、批评、谴责。

而不作为犯罪义务的来源,我国刑法学界的通说认为是“四源说”,即(2)四源说:法律明确的规定;职务或业务上的要求;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。可见,将道德义务作为不作为犯罪的义务来源有违罪刑法定原则。同时会导致刑法处罚范围的扩大,使司法实务工作中难以界定和把握。要使法律更具威慑性,要体现虽然法的公平正义,就必须依法执行,对那些认为有必要成为不作为犯罪的义务来源的,应先将道德义务上升为法律上的义务,才有可能成为不作为犯罪的义务。否则,我们没有义务为了道德上的义务而受到法律的制裁,法律是法律,道德是道德,两者虽然都对社会关系具有调节作用,但两者是截然不同的。

但从法应当是什么的层面上来说,结合我国司法实践,我认为道德可以作为不作为犯罪的义务来源

这又是为什么呢?

首先,要从法的滞后性说起,因为法律必须保持一定的稳定性,而不能频繁变动,更不能朝令夕改,法律不可能穷尽了所有的社会生活的方方面面,这就使法有可能落后于社会生活的发展,如果严格按落后于社会生活的法办事,法就有可能成为社会进步和发展的阻碍,正是因为法的保守性,僵化性和有限制性,才导致我们今天大家坐在这里必须按现行法考虑问题,限制我们的有益创新和法的改革及法的进步,我们才会认为当以道德义务可以作为不作为犯罪的义务来源是违反“罪刑法定”的。

其次,法律受社会主义道德的影响,社会主义法在内容上受到社会主义道德观念、道德原则、道德规范的影响。社会主义道德实践,在功能上保证着社会主义法作用的发挥和补充其作用的不足。现在的很多罪名,不也是从道德上升而来的吗? 比如, 遗弃罪, 虐待罪等。

再次,公序良俗和社会公德要求履行的作为义务

公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源,国外已经有类似的立法例,如德国刑法第330条规定:“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要,依当时情形又有可能,尤其对自己并无重大危险而且不违反其它重要义务,而不救助者,处一年以下自由刑或并科以罚金。”比如,一个人在自己家的停车场准备开车外出,在环绕四周无人的情况下准备倒车,不料将睡在车底下的人给碾死了,我认为这是一个意外事件,行为人虽然从法律上排除了不负刑事责任的后果,但从道德层面上来说,应该负有急时送往医院求助的义务。在德国如果不急时将他送往医院要被判处一年以下自由刑或并科以罚金。而在我国意外事件不负刑事责任,我国也应该考虑将这种意外事件引起的不作为义务致人死亡入罪

违反公序良俗和社会公德本身就是违反道德义务的判断,为了使社会能和谐发展,在法律没有规定的范围内,对那些还没有来得及上升为法律义务的道德义务应当可以作为不作为犯罪的来源,我认为,有条件的运用道德义务作为不作为犯罪的来源是很有必要的。就如德国的规定就比较好,

最后,从法应当是什么的角度上出发,我们的法追求的是公平,自由,秩序等价值,法律价值的选择在规范创制和适用的过程中,使立法者,执法者和司法者能够有效地谋求法律价值实现的最大化,要尽可能地协调各种价值之间的冲突,使整个社会生活和谐有秩的进行。

所以我认为,当某一道德义务通过道德确实不能使社会秩序良性运行,解决不了社会激化的现存矛盾时,就应该可以考虑让它纳入法律义务的范畴

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