试论自由心证与自由裁量

试论自由心证与自由裁量[1]
余平平
（湖北民族学院财经政法学院06033班湖北恩施445000）
摘要：学界对自由心证与自由裁量的研究发掘，层出不穷并呈现不同境界。

笔者历经研习，认为二者在使用范围、阶段、性质以及表现形式方面存有巨大差异并呈现不同。

关键词：自由心证；自由裁量；原则；异化
我国学界对自由心证与自由裁量的理论研讨迄今未曾间断，热情未曾退减，不啻钟于引进填补理阙，更善视司法实务与其广泛需求。

数年逝去，学界对其研究发掘，层出不穷并呈现不同境界。

笔者历经研习，认为二者并不等同，因其在使用范围，阶段，性质以及表现形式方面存有巨大差异。

因此意图之于本文，推崇合理引吸与理辨综合，力排简单铺陈与庸盲折中，以期管窥蠡测，求教诸辈。

一自由心证与自由裁量概述
自由心证属于证据制度范畴。

从大陆法系证据法的历史发展来看，法官评判证据历经神定，法定原则以及自由心证三个阶段。

英美法系无神定，法定原则以及自由心证，但与之相应的却发展了自由裁量学说。

通说认为，二者实质接近，发展历程也出奇一致。

即经历了绝对自由裁量主义，绝对严格主义以及严格规则主义与自由裁量主义融合三个阶段。

并且其理论发展演进，均是出自共同的考量即弥补理论不足和实务的迫切需求，因之演变而成为现代自由心证原则和现代自由裁量原则。

自由心证与自由裁量在全世界范围内得以广泛运用。

鉴于自由心证与自由裁量在本质上的些许[2]相似之处，不少学者于是认为，二者可以等同并竭力施予论证。

笔者经过细致考证，并聚合自己思维，认为二者有巨大差异。

遂决定试以比较，并对通说及学者呼吁加强规范的限制，发表自己的建议。

笔者认为，从严格意义上讲，自由心证与自由裁量二者并不等同。

二者内容的发展，在初始与现代均有巨大差异。

（具体适用内容和范围可参见本文后表一）
对自由心证的考证，较为科学亦为详备的当属何家弘和孙长永两位教授，他们分别对自由心证的历史发端与演进进行了细致解述。

[3]而对于自由裁量的探讨，尤以我国诉讼法学家蔡彦敏教授和刑事法学家陈兴良教授为权威。

[4]笔者在此不予赘述。

经过研读和审慎考究，笔者借此对中国学界通行但明显不足以致错误认识予以纠正。

（一）自由心证方面
（1）自由心证的肇端。

一般认为，自由心证为西方国家和大陆法系所广泛采用，为西方国家刑事诉讼判断证据的基本原则。

于是许多学者理所应当的认为，其肇端于英美等典型的西方国家。

这是极度错误的。

事实上，自由心证最先在大陆法系的法国得以创设并被最先采用，其后为德国和日本，苏联所广泛移植。

1791年，法国宪法会议发布训令，宣布法官把自由的内心确信正式作为判决的唯一依据；1808年，《法国刑事诉讼法典》确立了自由心证原则。

1877年公布的《德国民法典》也明确了自由心证原则。

在明治时期建立民事诉讼制度的日本对其进行了原封不动的移植，并在《刑事诉讼法》第318条进行了明文规定，此后在明治九年正式予以确认。

相反，英美法系无神定，法定的提说及历史发展演变，故自由原则亦无曾有之。

（2）自由心证的称谓规范。

自由心证发展到当代，既可以作为证据制度使用，与法定证据制度对应；也可以作为认证原则使用，与法定原则相对应；还可以作为民事诉讼制度构建
立法体制的自由心证主义使用，进而与法定证据主义相对应。

现代作为其简称与便称，可以指示静态的证据原则，制度，立法体例，亦可以是动态的法官评判证据的过程和活动。

笔者认为与之对应的法定原则，法定证据制度和立法体例同样具备此项功能。

所以对其理解不应简单混同模糊，需结合具体情境，加以科学辨识与认定。

（具体对应可参见本文后表二）（3）现代自由心证。

自由心证发展到现代，已与最初的原始的毫无限制的自由心证大不相同。

事实上，它与最初的自由心证，内心确信迥然不同，其巨大的差异表现为现代自由心证的适用限制和范围的浓缩，它不再是毫无理性的望文生义的未加理性约束的漫无边际的绝对自由，而是有着理性架构和约束边框的相对自由。

即一方面要与原始的自由心证相区别，另一方面须对自由程度详加规范和认识，以致于不回溯到200多年前的单纯感性认知。

（4）自由心证不同于内心确信。

自由心证为（free evaluation of evidence）而内心确信为（free evaluation of evidence through inner conviction）。

内心确信是为一种证明标准，而自由心证为一认证原则。

证明标准与认证原则显然不能等同。

同时，内心确信在大陆和英美法系证据证明标准上被适用，而自由心证仅在大陆法系国家认证活动中适用，显然不可等同。

再次，它也不等同于排除合理怀疑（beyond reasonable doubt），排除合理怀疑是对证据证明标准的一个确信程度，与内心确信共同构成英美法系的证明标准。

显然，它与内心确信也不等同。

按照学界探讨，它在证明标准上低于内心确信的程度，对此中国政法大学的刘金友和河北经贸大学的李正华对此从心理学、逻辑学和哲学三种不同的认识论标准进行了较为严谨细致区分。

[5]（具体可参见本文后表三）
（5）自由心证的分类。

传统认为自由心证仅对证据的证明力大小进行区分。

笔者以为，事实上，它不仅在证据的证明力大小上（有无，强弱）[6]发挥，还包括对证据取舍的心证发挥。

显然，在对证据取舍基础上才有了证明力大小的心证。

同时我们还将它与法律术语中的心证进行区分。

因为心证仅是法官对诉讼证据作出的分析判断，最后达到内心确信程度的法定心中认证制度。

而自由心证是法官在审理案件中，能够不受事先确立的规则约束和外界影响，独立自由的评判证据，达到内心确信的程度。

显然，它与自由心证亦有区别。

（二）自由裁量方面
（1）自由裁量内容分类。

对于自由裁量，一般仅仅认为，是指法官自由裁量，这是极度不完整的。

事实上，适用自由裁量的主体和范围都是非常广泛的。

（具体内容可参见本文后表四）
（2）自由裁量是权力亦是义务和责任。

事实上，自由裁量权是法律赋予法官在司法上的优先权利。

对于是权力的理解，已经得到众多学者的一致理解和认同，包括美国学者约翰•亨利•梅里曼。

笔者以为对于是义务，也是责任的理解，则要归属到细致的品味和更高层次的理解和推求。

英国学者戴维•M•沃克认为：“自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况之下应是正义，公正，正确，公平和合理的，法律常常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下，可以行使自由裁量权”。

[7]显然即在作出判断时，它表现为酌处权，是为权力，而当法律存在缺陷，不得不终局处理而推定时，是为法官造法，因之表现为义务和责任。

（3）现代自由裁量。

与自由心证一样，自由裁量已不是当初的绝对自由裁量。

事实上，在当初以及现在，自由裁量均受到不同程度的限制，只是经过多年的发展演绎，这种自由的规范更加科学有效。

规范的存在，使法官在两造对立的基础上，构建诉讼黄金格局时更能显示出超然中立。

（4）现代自由裁量的对象。

笔者以为，自由裁量不仅对事实裁量、证据裁量，还对法律进行裁量，即法律规范内的自由裁量和法律规范外的自由裁量。

前者表现为能动的判断即酌处权，后者表现为法官据法能动造法。

（5）自由裁量与立法冲突。

许多学者认为自由裁量的赋予和实现，尤其是在法律裁量
和法官能动造法方面与法制相违背；法官人为打破立法行政司法三权分立的格局，破坏了法律的稳定性，危及了法律的安全价值，是对三权分立的冲击和司法权的任意扩大；是对立法权的侵犯和威胁。

笔者认为其是极不正确的。

诚然，应守法治，法官应当据法作出判决。

但是，当立法出现滞后、不周延而实务又亟待判决时的处理，它就要求法官不禁受僵化概念和一般原则的束缚，反之，需充分发挥其道德范围和职业理念下的合法创造力及能动性，对个案进行衡量，据正义衡平裁判。

现今，自由裁量已被各国普遍认同，尽管在量和范围上存在分歧。

当然，在准许法官能动司法时亦不可故意夸大，将法官造法视为立法。

因为能动司法，在很大程度上是对已有法律的类推适用和据其上下限居中作出的无违法理亦无违公序良俗而作出的合理评判。

二细致理解与区分
（一）自由心证方面
（1）自由心证的对象。

即证据的取舍与证明力大小的评判。

目的是为发现实体真实。

前提是证据裁判规则。

即认定事实时，以已有的证据存在为前提，无证据即无判断。

评定证据的对象是诉辨双方向法庭提供的和法院依据职权调查收集的，在法庭出示并经质证和辩论的证据材料。

内容是对证据三性的审查。

既包括对个别证据材料的审查判断，也包括对整个部分进行综合审查。

并通过合理科学的心证主义来体现，对证据是否有证明力及其大小，由法官凭借内心确信去自由评判，进而认定事实。

（2）具体适用对象和阶段。

笔者以为对于各种法定证据，一般而言，均可适用心证。

只是心证的强度大小有别。

但法律明文规定不适格证据或受到禁限的除外。

现阶段自由心证广泛适用于供述、传闻证据(hearsay)、言辞证据，也可以是传来证据、反证以及补强证据。

并且心证的过程仅适用于出示证据以后，质证和认证之间这一特定阶段。

易言之，除此阶段以外的其他任何阶段均不允许也不存在自由心证的情况。

（3）现代自由心证的摈弃吸收。

它摈弃了传统自由心证的非理性和非民主因素，保留并吸收了原法官自由心证的合理成分，否定了法官单方面的自由，而扩展了心证的外延，与传统秘密心证相对应。

突出表现为辩护制度的行使。

辩护的存在，增加了心证的公开性。

心证的公开是法官应尽的义务，包括心证过程和结果的公开。

通过证据裁判主义来强调对等自由并以此来保障当事人的权利，充分实现利于公众和新闻媒体的司法监督，尤其是对自由心证的条件，过程以及结果予以的外在监督。

（4）现代自由心证的要求。

即法官必须基于证据（合理合法）的出示，在认定事实上产生观念上的制约，既据社会常理，又须基于理性经验和正常逻辑规则达到内心高度确信，进而裁判和认定证据。

（5）现代自由心证的结果。

它的认定与裁判，将直接导致证明力大小，强弱，有无，进而佐证案件事实，为认证以后的诸多诉讼环节提供前提，为诉讼程序的顺利进行以及终局裁决提供证据支持和法定事由。

（二）自由裁量方面
（1）自由裁量的存在基础。

自由裁量基于其诸多合理性方得以不断发展适用。

在证据评判阶段，其在性质对象目的上与自由心证极为类似。

（具体可参见本文后表五）但其出于自由心证的是对法律的裁量。

由于成文、制定法的局限性、滞后性这些根本原因，一方面使之具有普遍性与稳定性，另一方面由于双重属性导致在不同阶段，成文法在目的性和周延性方面出现问题。

由于滞后的缺陷，司法实务需要解决，就需要法官通过自由裁量来弥补克服，自由裁量因之行使即有了存显的价值基础。

（2）自由裁量的行使效果。

能使法律始终坚持正义、公平价值。

相对而言，放弃有限的安全稳定价值。

在实践中与时俱进，满足现代各种纠纷裁判的需要，促进成文法的能动发展与完善。

并通过法官的自由裁量能动司法，以人为救济手段来促进激励法制。

（3）法律裁量与事实裁量。

法律自由裁量推求法律真实而非案件事实，事实裁量则侧重案件事实。

自由裁量假以理性和逻辑类推，通过推定进行。

推定过程表现为法官的自由心证过程。

一般认为，推定是法官依据事物之间的常态联系对待证事实作出假定认定，本身并无具体的标准尺度，法官凭据良心理性，从公正的角度出发认定。

因此诸学者认为，它包括司法认知，自认及推求获取事实，实质为不完全归纳的非演绎推理。

并使之既无违法理亦不悖公序良俗。

笔者显为赞同并认为其善意和合乎理性的推导，对适法造法裨益诸多。

（4）自由裁量的一般适用范围。

即：①对各种证据的确认和证明力大小的判定。

明显适用于证明责任的分配以及是否倒置，证据补强，失权效果以及证据异化灭失的认定评量。

②对需要进行利益微观平衡时进行的公正裁量。

如弱者证据展示，展示的时间以及顺序，证明标准应显然达至程度等。

③对诉讼阶段各过程可以合理合法裁断，裁断的过程即表现为裁量的过程。

如决定是否中止、延期、继续、终止等。

当然，裁判的过程须依据实体和程序的法律刚性规定，但同时亦表现为在适度适法的范围内进行裁量，因之为一种弱自由裁量。

④自由裁量除适用证据评判外，在适法方面亦得以运用。

表现为能动把握司法过程和择良法适用及至酌处造法。

三理性与自由、类推与高度盖然性的理解
审判上的自由裁量其实是法官为了实现对公平正义的法律价值目标的追求，不囿于法律的限制，而对法律作出能够适应社会发展变化的解释。

在立法制定的法律适用方面，通过拟制和衡平，对法律进行调整。

通说认为它表现为两种形态。

即：①在法律规范所规定的范围和幅度内，根据情势，就有关事项进行权衡裁量。

②法律空白时，法官超越实体法律规范，秉持公正原则，做终局处理。

但其实施须结合实际需求，既把握法律精神，亦不侵犯基本法律原则同时体现公共政策。

“事实上，我们亦无法局限于法条本身，因为法律本身不单是立法者的心理现象，同时是社会现象，亦可以说是浸溺与社会气氛中的心理状态，所以倘使自己明离了外在的社会因素，……无从彻底了解立法者意思，亦非以之为解释法律的根据”。

[8]
关于法官造法，早在19 世纪末期，法国的惹尼就有过细致的探讨，他认为：成文法，习惯，判例，学说四种正式的法源未必能解决一切问题，所以全力主张法官可以根据历史，政治，经济，社会等多种学科诸多因素，做自由探讨。

司法官员可将自己立于立法者的地位，创造法则，图谋案件的解决，并认为，“法律的基础，不可能是一种单纯的社会现实，必须经过正义的判断，方能为法律的立足点，才能成为我们的行为习惯，并极力归宿到立法者的意思，来探求立法者的原意”；“成文法解释愈严格，其所领范域即愈小，留于探讨立法者即愈宽”；“随意严格的据法意旨，一可以维持法律的稳定性尊严，二可以避免盲从社会之现实，三可以包括其它法源之领域”。

[9]
由此，我们必须直面法官自由裁量权的客观存在，认清其诸多功能，并为之提供良好的基础与环境。

法官在司法中，须在严格执法与活性裁量之间寻求合理结点达至均衡，以至实现最大限度的司法公正。

由于自由心证和自由裁量在适用时均强调自由推定与理性确信以及达到高度盖然性，所以我们有必要对其进行理解。

所谓自由，表现在法律思想上，即“可以停止或转变其决意或行为的力量”。

[10]“表现在法学和法律上则指人的权利即自由权”，“在法律上自由权利有时是以特定的权利即特权的形式存在”。

[11]并认为“自由意味着意志自由和行动自由的统一，意志自由是内在状态，行动自由是外在状态……真正的自由是不断由意志自由转化为行动自由的过程”。

“在法律上自由意味着主体可以自主选择和实施一定的行为，同时这种行为又必须与法律规范中所规定的行为模式相一致”。

[12]“自由是人潜在能力的外化”。

“一切影响和制约的不利因素都是人发挥潜能的客观局限”。

[13]由此可见，自由并非毫无限制。

一如学者所言，自由不能没有界限，
没有分际，没有固定的格局加以苑囿。

所谓理性，“乃是一种主观的心理现象，是由于自己人性的发挥，而可获得事物之理的一种内在力量”。

[14]“包含意志，自由及识别（entendement)三种能力（facultie s)”，“理性的健全完整须具备二种要素：智能（sagesse)与品德（vertu)”，“主观的理性力量，既可以发现自然秩序的规律，又可创造社会秩序的法则”。

[15]
显然，在现有法律的规制和授权下，在自由心证和自由裁量的同时，法官一方面必须受到来自法律的规制，另一方面，又要接受授权，在自由与理性的对弈中寻求理性的自由的平衡。

“类推(presumption)即对法律本身的解释，亦是法律之外的创设”，“是以成文法为基础而来的，补充立法缺陷”，“植基与法律整个体系的精神，”“执法者可以不受任何既定法律的约束而凭借其自己对于社会利益的衡量，来适应现实生活的需求。

”[16]
“高度盖然性(the high degree of probablity)是一种可能而非必然的性质，即从事物发展的高度概率中推定案件，评定证据，以确认事实联系及其他合理性考虑为前提，是对证据和案件事实的认识，还未达到逻辑必然性条件下所不得不使用的手段”。

[17]
自由心证与自由裁量主观评定证据的适用，显然均是一种可能性，而非必然性。

一如前苏联学者如斯鲁切夫斯基所言：“内心确信是一定程度上的盖然性，也即盖然性的最高程度”。

并认为：“心证为相对真实，而非绝对真实，心证有强弱，在程度上有差异”。

四自由心证与自由裁量的异同比较
（一）共同之处
（1）追求的终极意义与效果相同。

在自由心证与自由裁量适格主体精英化下，均会因科学合理行使显示出超强的生命力，使赋权达到最佳效果即程序公正，实现正义。

故此被广泛移植与运用，历经发展演绎，表现与不同时代。

相反，如果主观恣意，均可导致滥用，失去公平正义。

因此都必须克服法官的固化认知域围，注重法律效果和社会效果的统一，并使之必须具备足够的权威。

（2）行使都是主观的动态认识活动过程。

并且自由心证在此过程中本质与自由裁量等同。

即认证过程为法官自由裁量的过程，故自由心证也是法官自由裁量的过程。

但其行使均必须遵循辨证认识规律，必须据守主客观相一致的原则，并结合实际需求，主观的能动的动态的去实施、执行与之相匹配的系列制度，不得逾越法律制度相应的和规约。

（3）自由的状态表现相同。

自由均为一种相对自由，均需合乎理性要求。

自由行使的主体均为法官，他人无权行使。

且是在案件审讯过程中。

在案件以外的任何时间和阶段均不能行使。

其有效行使仰仗法官的职业道德，信仰操守和素养。

（4）发生的前提相当。

均在当事人主义诉讼模式下，两造对立的诉讼中；在辩护制度中得以呈现功效和作用，发挥公正效率。

启动必须依赖一定的基础，终结止于一定的实施。

故从一定意义上讲，任何诉讼均必须历经自由心证与自由裁量的过程，因而是任何诉讼终结的必经程序。

（5）确信程度为拟制标准。

其在现实中得到大量适用，均不得超越理性制约和公众的自然判断。

因而是一拟制的法定标准：达致高度盖然性和内心确信程度。

（6）直接目的相同。

都是为了在诉讼阶段即保障诉讼顺利进行，对发现案件事实有利，对案件的终局裁决有益。

故均基于必要性（necessity）和合理性而广泛存在。

法官据之为双方利益平衡，填补阙漏，实现完善而进行。

（7）均基于合法性基础。

即出于法律的规定或者法律没有明显加以禁止、利于个案的解决的情况下适用并遵循高度盖然性标准，是相对真实合理而非绝对完全真实合理。

（8）均发生在诉讼过程中。

即程序中而非实体中，二者的行使均受阻却，在无法按照常规方法，顺利进行时才启动。

发生在证据评判阶段，二者可以等同适用。

表现为主观能动司
法的过程，行使发挥自由，受到理性等其他规则的限制。

（9）属于补救手段。

均出于现实中法律制度的不完备，因之行使自然是完备性的救济手段。

可认为是弥补法律滞后的重要手段。

是在已有证据和法律框架下，均有法律加以规定并实际为法官实施，可以实施，实施有利。

（二）不同之处
（1）适用范围并不尽然相同。

自由裁量除在法律明文禁止类推适用或在适用明显超越法律尊严和基本价值时不适用外均可以适用亦于各个阶段，而自由心证却仅限在认证的集中特定环节。

且适用对象仅限于证据和证明力。

（2）具化适用前提并不全然相同。

也即发生的原因并非等同。

当法律意图鲜明，实际适用需要且无违法理，立法意图和社会公序良俗能被认同，有利于实现社会公开时，自由裁量才可以被广泛适用。

而自由心证却是处于认证的证据需要有利于案件正常进行时才发生。

（3）使用主体并不完全等同。

从宽泛的域围来讲，自由心证适用主体仅限法官，即主审法官和陪审法官。

而自由裁量的主体却不仅限。

法官，检察官和法院等行政主体皆可以成为行使主体。

（4）考量因素并不一致。

自由裁量必须基于法律明确授权，并需结合国家立法技术，手段，法官的水平，爱好等综合考虑。

对结果、证据归责等实体涉关当事人权利的方面进行。

而自由心证仅仅需要法官依据理性和经验，在正常的理性和逻辑经验法则的运用下解决证据适用。

自由裁量是在处理疑难案件中，法官据法理评判出现困难时，在法域既无任何法律或先例由之出现间隙时，也可是处于法律不和目的或滞后时，适用不会导致一种被绝大多数有理性的人斥责或为完全不能接受和完全不合理的结果。

（5）遵循要求和接受的规制不同。

自由裁量是在不违个案公平正义，不违法律尊严，实施后不至于使判例遭使混乱的情况下适用。

而自由心证需结合具体案件对证据以及案件的性质整体来进行，对关乎本案没有直接联系和影响不大的证据时不适用。

（6）实施的形式追求不定相同。

自由心证是在不实施会使当事人一方遭受明显不公，无法举证和举证不利的情况下进行的，它的实施源于内心朴素的公平观念。

当然也受制于法律的潜在或默式规定。

而自由裁量却过多关注案件的终局处决，是在追求法律的社会机能和法律赋权下实施的。

（7）准予实施的阶段不同。

从宏观过程整体进程而言，自由心证的实施只能有阶段有目的有限度的适用，且只能针对证据采信和证实过程。

其他任何环节皆不允许。

而自由裁量相较而言，从始至终均可适用，显然是适用的阶段不可等同。

（8）异化的表现形式以及效果不相同。

二者均不能排除异化可能，但其异化的表现形式和效果并不相同。

前者只能是对证据的认证有效与无效，是否失权，仅仅关乎证据的效力。

而裁量既可以涉及到案件中的诉讼证据，也可以涉及到案件最终的实体裁决。

关乎当事人的诉讼利益。

（9）公开要求以及程度不同。

不能公开，无法公开（但依法不可公开除外）时，被视为无效裁量或心证。

但公开的形式程度二者显然不能相同。

由于心证的使用受到很大限制，所以其表现也只能在一定程度上，一般表现为法官当庭口头或庭后书面认定，当然不能或者不宜公开的除外。

但自由裁量与其不同，它的表现形式多样，在现代诉讼全过程中其表现行使几乎均可公开，公开可行，而没有心证那样秘密和困难。

（10）适用程序并不相同。

由于心证适用仅发生在程序阶段即诉讼阶段，故它是诉讼程序法上的概念和适用，只能期望建立起程序性正当程序。

而裁量未必尽然，裁量的案件因性质、种类以及主体不同表现形式各异。

五合理限制及科学规范的探讨
（一）自由心证方面。