论自由心证原则在我国的确立

论自由心证原则在我国的确立【内容摘要】自由心证原则是大多数国家普遍采取的证据法原则，该原则能够在世界上很多国家得以确立并发展至今，说明它经受住了实践的考验，它无论在理论层面还是实践层面都是合理的。

我国传统观点对“自由心证”存在误解，立法也一直没有正式确立自由心证原则。

我国有必要确立自由心证原则，但这并非是无条件的，它需要具备内、外两方面的条件。

[Abstract]Principle of free intention is a principle of evidence law that most countries generally adopted.This principle can be in many countries of the world to establish and development so far,That said it has withstood the test of practice.It no matter in theoretical or practice level are reasonable.China's traditional opinions on"the free proof"misunderstood.The legislation also had not been formal establishment free proof of principle.It is necessary to establish the free proof rule,but it is not unconditional,It needs to have the inside and outside two conditions.【关键词】自由心证原则合理性条件意义[Key words]principle of free intention;rationality;conditions;significance引言：自由心证原则是大多数国家普遍采取的关于如何评价证据之证明力的原则，是指对于各种证据证明力的大小以及案件事实如何认定，法律不预先作硬性的规定，而是由法官本着理性和良心，根据调查和辩论中形成的内心确信予以认定，从而对案件作出结论。

①对证明力的自由评价是自由心证原则的核心。

对证据证明力的判断问题，历史上先后出现了两种截然相反的做法，即法定证据制度和自由心证原则。

中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。

这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。

法国资产阶级革命家、法学家杜波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。

1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。

1808年法国颁布了世界上第一部专门的《刑事诉讼法典》，正式确立了自由心证原则。

后来，欧洲大陆各国的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。

②在英美法系国家，由事实裁判者对证据进行自由评价是一种沿袭已久的司法传统。

17世纪英国资产阶级革命时期，就明确提出了“法官自由心证”原则，并反映在审判活动中。

例如，①魏虹主编：《证据法学教程》，中国政法大学出版社2008年版，第70页。

②樊崇义主编：《证据法学》（第四版），法律出版社2008年版，第23页。

1649年在英国平均主义派的纲领“人民约法”中规定了“陪审”法院广泛权限的同时，即提出了“法官自由心证”原则。

自此之后，为了限制陪审团下的自由心证，确立了证据规则，但是证明力仍然交陪审团自由判断。

①由于诉讼模式和司法传统的不同，使两大法系的自由心证原则表现出不同的形式。

大陆法系的自由心证主体主要是职业法官，即使有法律外行的陪审员参与，也是与职业法官一起来决定事实问题。

在自由心证原则之下，大陆法系的法官所能自由裁量的包括证据能力与证明力。

这是因为，在大陆法系，认定案件事实是作为法律专家的法官的职责，没有必要为适应陪审员制度而制定大量的有关证据能力的规则，并且大陆法系很强调法官自由判断证据的证明力以发现案件真实，所以法官心证的“自由”是就证据能力和证明力而言的。

在证明标准上，也就是自由心证最终的结果，强调的是法官主观上的“内心确信”。

制约机制主要是事后制约，强调对裁判理由的公开和叙述。

英美法系的自由心证主体主要是陪审团，由于事实审判者的陪审员是法律门外汉，需要通过证据规则对证据能力加以规定以指导或约束陪审员，从而避免陪审员对证据采用和事实认定发生困难或偏误，所以英美法系证据制度重在证据能力的规定，对于证据的证明力却较少限制。

因此，事实审判者心证的“自由”主要是就证明力而言的。

在证明标准上，刑事案件是“排除合理怀疑”，民事案件则可表述为“盖然性占优势”标准。

在约束机制上，主要是通过事先制定一系列证据可采性规则，从而使将要进入陪审团视野的证据已经经过法官筛选了。

自由心证原则的内容主要有两点：一是法官的理性和良心；二是心证达到确信的程度。

理性是判断证据的依据，良心则是真诚地按照理性的启示判断证据的道德保障。

其中“心”则是“自由”，即法官根据理性和良心自由地判断，在内心达到真诚确信的程度。

②一、自由心证原则的合理性“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用，也与机器无异。

”这是梅里曼在《大陆法系》一文中对法定证据制度下法官形象的生动描绘，更是对这一认证原则严重背离认证规律和诉讼机理，缺乏公正与效率的深刻提示。

审判作为一项由人主导参与的社会活动，它不可能消除人的主观因素，做到像科学仪器那样精密准确。

③将证据评断交由法官自由评断无疑是正确的选择。

自由心证原则能够在世界上很多国家得以确立并发展至今，说明它经受住了实践的考验，它无论在理论层面还是实践层面都是合理的。

①郑未媚著：《自由心证原则研究——以刑事诉讼为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，第31页。

②樊崇义主编：《证据法学》（第四版），法律出版社2008年版，第23页。

③毛立华著：《论证据与事实》，中国人民公安大学出版社2008年版，第216页。

（一）理论层面：自由心证原则符合辩证唯物主义认识论辩证唯物主义认识论认为：世界是可知的,人的认识能力是无限的，但是在实践的基础上，人的认识既有受限制的一面，也有其不断发展的一面。

认识是一个由不知到知、由浅入深的充满矛盾运动的辩证过程。

认识是主体对客体的能动反映，而这种能动反映的基础和机制就是实践，人类自身的社会实践是检验认识真理性的标准与基础，世界的客观真实性与事物运动的规律性只有通过客观的实践才能得到充分的认识。

法定证据制度的荒谬之处在于用定量分析的数学方法来解决属于定性领域的证据证明力问题，完全忽视了诉讼这一实践过程对判断证据证明力和认定案件事实时的基础性作用，也就束缚了法官这一实践主体的主观能动性。

因为，至少到目前为止，人类还没能找出一条能够完全依靠自然科学方法解决社会科学问题的途径，也没有办法一劳永逸地发现一个公式取代所有人的主观能动性。

①自由心证原则充分肯定了法官在诉讼这一具体的实践过程中具有认识案件事实的能力，使法官作为认识主体的主观能动作用得到了充分发挥。

法官不但可以能动地从庭审中获取控辩双方提出的证据信息，同时也通过其经过专业训练的独特思维对证据信息进行能动地选择、加工处理，最后形成一种观念信息，从而在其大脑中建立起一个与证据信息具有异质同构关系的观念系统。

现代认识论研究表明，主体对客体的反映，绝非是客观对象在主体头脑中的直观反映，而是如前所述，通过主体的重新组织、重新构造才形成的对客观对象的反映。

并且，立法的滞后性与法律关系的超前性，表现在证明力判断问题上，总是易于把案件事实的认定引向误区，而法官的主观能动性正好可以在一定程度上弥补立法的先天不足。

由此可见，自由心证原则完全符合辩证唯物主义认识论。

（二）实践层面：自由心证是人类有限理性下的无奈选择理性在西方自然法理论中居于核心地位。

发源于古希腊哲学和古罗马学中的“理性”，经过文艺复兴和当代人权运动，成为西方法学的一个重要基石。

在神明裁判的时代，是非善恶皆由神灵来判定，通过水审、火审、宣誓等非理性的方式来进行事实认定。

到了法定证据制度时代，通过法律预先规定各种证据的证明力和判断证据的规则，虽然这种方式具有形式性和机械性，但却表明人类抛弃了神明裁判，将评断证据、认定事实的权力交给了人，由人根据证据来认定事实，体现了理性的因素。

然而，在法定证据制度之下，立法者被置于超出常人的智者地位，他们对于证据证明力的抽象论断具有毋庸置疑的效力，人们对于司法裁判者的能动性是持怀疑态度的，它要求法官机械地按照法律预先的规定来判断证据，是对人的理性的压抑。

①汪建成著：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第82页。

自由心证原则认识到社会的复杂多变性，认为具体案件事实的认定只能依靠司法裁判者这一个体的自主裁判，它允许法官根据自己的理性对各种证据的证明力自由判断，从而迈向了现代意义上的理性司法。

①但是，人的理性是毕竟是有限的，人性中有着其固有的弱点，人类无一例外地会受到非理性因素的影响。

在司法实践中，法官面对各种类型的案件、形形色色的当事人总会不可避免地受到其个人情感、偏见等主观因素的影响，况且案件情况往往错综复杂、扑朔迷离，控辩双方提供的证据也是真伪难辨的，法官根本无法做到绝对的理性裁判。

诚然，作为凡人的立法者无法制定出一个无所不包的规则体系完全摒弃被视为不可靠的人的判断，同样，作为事实裁判者的司法者在事实认定时出现偏差甚至滥用权力恣意裁判的危险也是存在的，将认定事实的自由交给司法者也是需要承担一定程度的风险的。

可以说，自由心证原则是以舍弃法定证据制度在证据证明力的确定性为代价，甘冒司法者随时可能滥用其“自由”的风险而确立的，因而其并非是最好的选择，而是一种退而求其次的无奈选择。

历史发展表明，法律不可能预先规定每个证据的证明力的，只能将其交给亲历诉讼过程的事实裁判者，由其秉诸理性和良心“自由”判断。

事实上，现代各国在确立自由心证原则的同时，显然意识到了自由心证可能导致的负面影响，在赋予法官在证据证明力评断和事实认定中自由裁量权的同时，在制度设置上对事实裁判主体的“自由”作出了各种限制，从而将法官滥用“自由”的风险降低。

在大陆法系国家，自由心证是建立在对法官的充分信任的基础上，对自由心证的限制主要体现内在约束，即强调职业法官的职业素养；英美法系国家则是基于对法律外行的陪审员的担忧，通过设立大量的证据规则，从外部对自由心证加以制约。

二、我国传统观点对自由心证原则的误读和现实困境“自由心证”一词最早为明治维新时期的日本法学者从法语“intime conviction”（内心确信）翻译而来，清末变法修律之时，“自由心证”作为一项诉讼法律原则导入中国。