境外投资应注意的法律问题

境外投资应注意的法律问题与东方公司海外项目投资法律工作的建议

在参考国内海外投资案例基础上，归结出以下中国企业进行海外投资时应注意的法律问题。海外投资可分为实施前和实施后两大阶段。实施前，主要包括前期调查、签订框架协议、尽职调查、论证交易架构、实质洽谈、内部审批等工作。实施后，主要包括正式签约、外部审批、交割、运营、退出等工作。

实施前需要考虑的法律问题

一、一定要充分做好前期调查

企业一般在商业和技术方面有丰富的经验，可能只要一眼就知道某项投资的经济前景如何。但企业决策层在做出投资决策时，往往“还未来得及”从法律方面对投资进行分析，这是我们企业出现“为投资而投资，为收购而收购”现象的主要原因之一。

为防止企业盲目投资，贸然进入陌生的国度，前期调查在海外投资中显得尤为必要。在法律方面，前期调查一般包括东道国政治风险和法律环境调查。

1.政治风险

政治风险通常包括东道国国有化、征收、汇兑限制、战争、内乱以及东道国违约。根据伯尔尼协会（“Berne Union”, the International Union of Credit & Investment Insurers, 即“国际信用和投资保险人协会”）统计，汇兑限制和东道国违约是近年政治风险中发生频率比较高的风险种类。

防范政治风险是各国多边、双边投资保护协定的主要内容。目前中国已与东盟签订了中国-东盟投资协定，与世界上130个国家签订了双边投资保护协定。从国家层面就规避政治风险给予中国企业一定的支持。中国企业也可以通过购买政治风险保险、针对重大项目与东道国单独签订稳定协议、多元化融资以及引进东道国当地有实力的合作伙伴等方式从企业层面规避政治风险。

2.法律环境

投资活动主要发生在东道国，因此，投资开始前，必须了解东道国与投资相关的法律。

并以此为基础，进一步进行投资可行性分析和确定交易架构。

二、尽职调查是决定具体投资的基础

尽职调查是由专业第三方机构对投资所涉及的股权、资产、业务进行的商业、技术、财务和法律情况开展的全面、详尽调查，是进入投资实质谈判的基础。

不同的投资类型，尽职调查的内容亦不同。如简单的股权或资产收购，一般包括对目标股权、资产、业务的商业调查、财务调查和法律调查，以确认目标股权、资产、业务的财务、法律状况以及商业可行性，发现潜在的财务、法律、商业风险。而在资源类资产、基础设施等投资中，往往还包括资源评价和基础设施技术可行性分析。

三、考虑好所采用的投资交易架构

在前期调查和尽职调查的基础上，如果企业决定继续投资，还需要考虑投资拟采用的投资架构。

欧美企业进行海外投资习惯于先在境外设立一个“特殊目的公司”（SPC, Special Purpose Company），再由该特殊目的公司对东道国进行投资。中国最先“走出去”的企业进行海外投资时，因大多由欧美咨询机构提供咨询，也通常采用这种投资架构。但是否应当采用这种投资架构，企业在进行海外投资前，可综合考虑：是否有利于企业保护和处置其在东道国所拥有的投资权益；是否有利于企业绕开区域市场壁垒，享受区域市场内部优惠；是否有利于全球税负合理分配；是否有利于境外资金合理利用；是否存在来自监管部门的监管压力等因素后根据个案而定。

如果采取特殊目的公司的投资架构成为必要，企业还要考虑在何处设立特殊目的公司的问题。考虑的因素通常包括所得税和预提税等税务成本、设立及维护特殊目的公司的成

本、汇兑限制以及本地资本市场发达程度和与世界主要资本市场的融通程度等。

四、协调好投资项目干系人各方的利益

由于海外投资交易的复杂性，企业很难仅依靠自身力量独立完成一项海外投资，而是以企业为核心与相关方组成一个紧密工作小组。例如，为获得项目，企业一般会与一个与东道国有着某种利害关系的机构或个人形成代理关系；为完成交易，企业会委托投资银行作为财务顾问，委托技术专业机构负责技术可研，委托会计师事务所负责财务调查，委托律师事务所负责法律调查；为整合资源，企业会与其他投资人进行合作“抱团出海”。要完成投资，企业也需要在相关方的协助下完成海外投资。例如，需要将投资实施的部分内容分包给相关企业；需要从银行金融机构获得投资所需资金；需要为投资购买政治风险保险等相关保险；需要从东道国相关政府部门获得投资许可，等等。

上述各方，各自负有不同的责任，存在不同的利益需求，是一个投资项目的干系人。企业进行海外投资，需要综合考虑各种因素，选择实力雄厚、技术过硬、政治可靠的成员，形成一个目标、行动一致的团队，顺利完成投资。

五、选择好适用的法律

海外投资至少涉及两个国家，通常涉及多方当事人和多种法律文件。因此，在草拟相关法律文件的时候，必须要考虑法律文件所适用的法律问题。

以企业在海外以BOT模式投资基础设施为例，至少涉及中国和东道国两个国家，而涉及的法律关系和法律文件则如下图所示（图略）：

如此多的法律关系和法律文件，其所适用的法律可根据习惯和企业需要作出不同安排，以达到规避对己不利的法律规定、适用对己有利或对双方公平的法律之目的。例如，股东之间的协议，如果股东都是中国企业，因为股东对中国法

律最熟悉，则选择适用中国法律可能是最便利的选择；特殊目的公司与东道国政府签订的特许协议，东道国法律一般规定只能适用东道国法律，则没有多余的选择；设计、施工合同，欠发达地区的法律可能不够不健全，无法为设计、施工中各方的权利义务做出充分指引，可能选择更为健全英格兰法律或者新加坡法律对各方更为公平；材料设备国际采购合同，则适用业界公认的联合国国际货物销售合同公约（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG）和国际商会贸易术语，对各方都最为便利、公平。

投资实施后需要考虑的法律问题

在投资实施前阶段，企业通过前期调查、尽职调查，已对投资可能遇到的法律障碍及风险有了充分的了解，并可通过投资架构安排、合同约定以及法律选择进行相应的规避处理。但有些法律风险可能依然会发生，使投资变得不确定，企业应对此有充分了解和心理准备，在前期调查中做出相应安排的同时，根据个案提前组建好必要的团队和应对方案。

一、政府许可

政府许可包括准入许可和运营许可。

准入许可，对中国企业而言，包括来自中国发改委、商务部、国资委（但企业是国有企业时）以及外管局的对外投