债务人破产后,主合同未解除的情形下管理人能否选择解除担保合同？

债务人破产后，主合同未解除的情形下管理人
能否选择解除担保合同？
阅读提示
《企业破产法》第十八条规定，对于双方均未履行完毕的合同，破产管理人有权选择解除继续履行或解除合同。

但实践中，对于借款合同，通常出借人按合同约定支付借款，借款人未能按时还款时，管理人无权选择解除借款合同，但管理人是否可选择解除为该笔借款提供担保的担保合同？
裁判要旨
《企业破产法》第十八条规定针对的是双方均负有履行义务且未履行完毕的合同，作为借款担保的买卖合同，其所担保的主合同即借款合同出借人已履行完毕，在无其他约定或法定的合同解除事由出现时，破产管理人无权要求解除作为担保的买卖合同。

案情简介
一、2015年2月12日，民某公司与徐某章签订一份《借款协议》，约定民某公司向徐某章借款400万元人民币，并办理了具有强制执行效力的债权文书公证。

二、2015年2月13日，民某公司与徐某章又签订了五份《商品房买卖合同》，约定徐某章向民某公司购买5套商铺。

随后民某公司将该五份《商品房买卖合同》办理了淮南市商品房网上备案，并开具
了五张总额为11336052元的销售不动产发票。

三、2016年5月，因民某公司未能按时偿还借款，徐某章向安徽省淮南市田家庵区人民法院申请强制执行。

四、2017年5月5日，淮南中院根据民某公司的申请，裁定受理民某公司破产清算案，并指定破产清算管理人。

五、2017年12月1日，管理人向徐某章邮寄送达解除五份《商品房买卖合同》的通知书，但该邮寄单显示未妥投。

管理人遂代表民某公司向法院提起诉讼，确认五份《商品房买卖合同》已经解除。

淮南中院未支持其诉讼请求。

六、民某公司不服，上诉至安徽高院。

安徽高院判决驳回上诉，维持原判。

七、民某公司仍不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院裁定驳回其再审申请。

裁判要点及思路
本案三级法院均未支持，民某公司的诉讼请求，其主要原因在于案涉五份《商品房买卖合同》虽名为房屋买卖，实为案涉借款提供担保，在清偿期届满前并不转移案涉房屋的所有权，也即案涉《商品房买卖合同》实际属于为借款提供担保的从合同。

而在案涉《借款协议》项下，徐某章已按约定将款项出借给民某公司，其在《借款协议》项下的合同义务已经履行完毕，也即《借款
协议》不属于双方均未履行完毕的合同，故虽然民某公司进入破产程序，管理人也无权选择解除案涉《借款协议》。

在主合同未解除、徐某章已经履行了借款义务、民某公司未偿还债务的情况下，民某公司请求单方解除《商品房买卖合同》，与《企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人……”的规定不符，故三级法院均未支持民某公司的诉讼请求。

实务经验总结
一、虽然企业破产法第十八条规定，双方均未履行完毕的合同，管理人可选择继续履行或解除合同，但对于债务人同时作为担保人的担保合同而言，管理人无权直接选择解除合同。

一方面，担保合同为单务合同，不符合《企业破产法》第十八条规定的双方均未履行完毕合同的规定；另一方面，解除除保证合同外的担保合同将导致债权人丧失优先权，对债权人债权的实现将产生重大影响。

二、尤其在借款合同中，通常出借人已经履行了借款合同项下提供借款的义务，也即出借人在借款合同项下的义务已全部履行完毕，借款人破产时，管理人显然无权选择直接接触合同。

对于出借人同时作为担保人为该笔借款提供担保的担保合同，管理人亦不能直接行使解除权。

否则，将导致出借人直接丧失担保权，无法在破产中主张优先权，对出借人明显不公。

相关法律规定
《中华人民共和国企业破产法》
第十八条
人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。

管理人不提供担保的，视为解除合同。

案件来源
淮南民某置业有限公司、徐某章买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申3020号】
本案链接
安徽高院认为：
综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：案涉五份房屋买卖合同作为借款行为的担保是否符合法律规定，合同应否予以解除。

民某公司主张双方签订的商品房买卖合同违反法律禁止流质规
定，合同应于2017年12月3日解除。

徐某章主张买卖合同系双方真实意思表示，应受保护，不应解除。

经审查，民某公司与徐某章确存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房买卖合同，并办理了合同网上备案。

建立商品房买卖合同关系，是为双方之间的借款合同履行提供担保，在清偿期届满前并不转移案涉房屋的所有权，而是在借贷合同债权不能受偿时通过履行买卖合同来转移案涉房屋的所有权。

双方在所签订的协议、合同中均无在民某公司无法清偿时徐某章直接取得案涉房屋所有权的流质条款的约定，该担保方式并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《物权法》第一百八十六条、《担保法》第四十条规定禁止的情形。

房屋买卖合同作为担保性质的从合同，在主合同未解除、徐某章已经履行了借款义务、民某公司未偿还债务的情况下，民某公司请求单方解除合同，无约定或法定事由，一审不予支持，并无不当。

民某公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

最高人民法院认为：
本案的争议焦点为案涉《商品房买卖合同》的性质、效力问题及其是否符合解除条件。

关于案涉《商品房买卖合同》的性质和效力问题。

本案中，民某公司与徐某章先签订《借款协议》一份，后又签订《商品房买卖合同》五份，根据原审法院查明的事实，上述《商品房买卖合同》并不是以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，而是对双方之间的借款行
为提供担保，因而并非真实的房屋买卖关系。

依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。

当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。

就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，在债务人到期不能还款时，债权人得就该标的物进行拍卖折价并从价款中受偿，而不能直接取得标的物的所有权，即必须通过强制清算程序进行。

故对民某公司关于双方以转移房屋所有权的方式为案涉借款提供担保因而无效的主张，因与上述法律规定不符，本院不予采信。

关于案涉《商品房买卖合同》是否符合解除条件。

《企业破产法》第十八条规定针对的是双方均负有履行义务且未履行完毕的合同，但案涉《商品房买卖合同》的实质是担保合同，其所担保的主合同即借款合同徐某章已履行完毕，本案又无其他约定或法定的合同解除事由出现，故民某公司要求解除《商品房买卖合同》的主张与《企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人……”的规定不符，也不符合《合同法》第九十四条规定的解除合同的情形。