我国古代家族宗族法的法律属性

法律 是 由国家行 使 立法权 的机关依 照 立法 程
习惯 法 以大量 的家 庭 事 务 、 民事 活 动 以及商 事活 动 为 调 整 对 象 ， 以 “ 例 ” “ 例 ” “ 是 乡 、俗 、 乡 规”“ 、 土例 ” 习惯形 式 表 现 出来 的法 律 ， 包括 等 它 成 文 习惯 法和 不成 文 习惯 法 ； 国 的 民事 习 惯法 我 在 农耕 文 明 的基础 上 产 生 ， 内容 多 为 土 地产 权 制 度 方 面 的 规 定 。孟 德 斯 鸠 认 为 习惯 法 起 源 于 自 然 ：法 律 应 该 和 国家 的 自然 状 态 有 关 系 ； 寒 、 “ 和 热 、 的 气 候有 关 系 ； 土 地 的质 量 、 势 与 面积 温 和 形 有关系 ； 和农 、 、 等 各种 人 民的 生活 方 式 有关 猎 牧 系 。法 律 应 该 和政 制 所 能 容 忍 的 自 由程 度 有 关 系； 和居 民的宗 教 、 癖 、 富 、 口、 易 、 俗 、 性 财 人 贸 风 习惯 相 适应 。最 后 ， 律 和法律 之 间也有 关系 ， 法 法
如盗 瓜 、 、 草 、 菜 稻 麦杆 之属 ， 罚银 五钱 ； 盗五 谷 、 薪 木、 塘鱼 之属 ， 银 三 两 ， 公 堂演 戏 示 禁 。其 穿 罚 人 窬夜 窃者 ， 获有 据 ， 捉 即行 黜革 ” 也 有 调 整族 内 ①，
调 整权 力服 从关 系 的 为公 法 ， 整 平 等 关 系 的为 调 私法 。结合 以上 学说 ， 在在 国 内形 成 普适 性 的 现 评 判标 准是 ： 法是 关 于公 权 力 的组 织及 其 行 使 公 和对 公权 力 控 制 的法 律 ， 常 包 括 宪法 、 政 法 、 通 行 刑法、 社会 保 障法 、 法 、 事法 、 政 诉 讼 法 、 税 军 行 刑
有所兼之义。是故臣兼功于君 ， 子兼功于父 ， 妻兼 功于夫 ， 阴兼功于 阳， 地兼功于天” 《 （ 春秋繁露 ・ 基义》 。家族法也强调族众 的伦常身份 ， ） 如嘉庆 年间泾川万氏宗规规定 ： 尊卑长幼各有定分 ， “ 于 此不敬则伦序乖谬 。故吾族凡为卑幼者 ， 见长上
家 族法 调 整 的主要是 家事 和族 事 ， 如孝悌 、 诸
财产、 婚姻、 继承等事务 ， 这些 内容涉及 到国家的 治理、 社会秩序 的维持 ， 与国家法有重合之处， 与 社会公共秩序的治理有关 ； 还有一部分 内容具有 家族 事 务 的特殊 性 ， 如祠 堂 、 祭祀 、 塾 、 牒等 方 学 谱
是 以不成 文 的习惯 形式 表现 出来 。
型 ， 减 增 补 ， 工 整 理 ， 其在 宗 族 内部具 有 普 删 加 使 遍 约束 力 的规 范或 者规 则 。它 以宗族 自身 力 量和 国家 力量 作 为 其 强 制 执行 的保 证 ， 规 、 法 、 族 家 家
礼、 祠规 、 家训、 家教等都可统称之为宗族 法。本 文所 述 宗族 法是 立 足 于宗 族 基 础 之 上 ， 以调 整 宗 族内部社会关系和社会秩序为 目标的民间民事习 惯法 ” Ｊ笔者认为这个观点有待商榷 ， ¨， 作者混淆
基金项 目： 国家社科基金重大招标课题“ 生态文明建设法律机制研究” １ｚ＆ ５ 的子课题“ （ ０ｄ ０ ） ４ 生态文明政府调节机制研究” 作者简介 ： 高 正， ， ｌ 男 苏卅 大学法学 院环境法研究 中心研究员 ， 主要从事湿地保护和公众参与制度研究 。
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稳 固 、 会 秩 序 的安 定 ， 不 造 成实 质 性 影 响 ， 社 并 所 以， 中华 法系 会 形 成 “ 以刑 为 主 ， 法合 体 ” 诸 的体 例特征， 但是 ， 于一 个 家族 来 说 ， “ 婚 田土 ” 对 与 户 相 关 的 民事 法律 事实 是族 众 日常 生活 中每天都 无 法 回避 的事 情 ， 直接关 乎 宗族 秩序 的稳定 ， 家族 法 规 是宗 族组 织 内部处 理 民事 纠纷所 不可 或缺 的工 具 和手 段 ， 它不 仅 仅 以礼 教 规 范 和族 内 的 民事 习 惯 为准 则 ， 在 立 法技 术 水 平 上 以成 文法 形 式 不 更
的视 域范 围 内审视 家族 法 规 ， 又要在 社会 、 德视 道 野下 探究 它 的属 性 ， 以便 认 清 家 族 法 规 作 为社 会
共 同体法的鲜 明特征。 一、源自家族法是成 文 民事 习惯法
有学者 将 家族 法直 接 定 位 为 民事 习 惯 法 ， 如
曹智在《 民间的民事 习惯法——宗族法》 论 一文
了“ 成文 习惯 法 ” “ 与 习惯 法 ” 两个语 词 的概 念 。
收 稿 日期 ：０ １— ４— ３ ２ １ ０ ０
前文 已经 述及 到 ， 族 法 规 的主 要 内容 包 括 家 族 内家庭 、 婚姻 、 承 、 产关 系 、 继 财 纠纷解 决 等 民事 内容 ， 这些 内容 在封 建统 治者 看来 ， 国家 政权 的 对
特特征 ， 它在调整对 象、 调整 范围、 罪名体 系、 适用范 围、 障 实施 、 定修 改程序 等方 面与 国家法存在 着 巨大 保 制 差异 。我 们既要在法律的视域 范围 内审视 家族法规 ， 又要 在社会 、 道德视 野下探 究它的属性 ， 以便认 清家族 法
规 作 为社 会 共 同体 法 的鲜 明特 征 。 关键 词 ：家族 法 ； 律 属 性 ； 法 民间 法 中 图 分 类 号 ：９ ３ １ Ｃ １．１ 文 献 标 识码 ： Ａ 文 章 编 号 ：６ ２— ６ ５ ２ １ ）３— ０ ９— ４ １７ ０９ （０ １ ０ ０ ３ ０
私人财产关系的宗族法规 ：妻妾有定 分， “ 如宠庶 妾而凌正妻、 纵后妻而凌前子者 ， 中祸患不可胜 其 言， 户宗 、 族众拨其家产 ， 令正妻、 前子异 居 以避
之 ” 家 族法 规 实是公 法性 和私法 性 兼 具 的一 种 ②， 社 会行 为规 范 。
事诉讼法等 ； 私法是关 于财产关系和人身关系 的 法律 ， 它主要 调整 自然 人 和法人 之 间 的关 系 ， 也 但
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我 国古 代 家 族 宗 族 法 的法 律 属 性
高 正
（ 苏州大学 王健法学院 ， 江苏 苏州 ２ ５０ ） １ ０６
摘
要 ：家族 法规 作为法律 中的一种 ， 既是 中华 法 系中重要 的组成部 分 ， 又具有 区另 于 国家成 文 法的独 ｑ
法律是私法。二是主体说——这种 观点认为 ， 法
律调 整 的一 方 或 双 方 为 国家 或 公 法 人 者 为公 法 ，
双方 均 为 私 人 或 私 法 人 者 为 私 法 。 三 是 意 志 说 —— 这种 学说 是 绝 对 统 治 观念 的产 物 ， 它认 为
生心 ； 整冠李下 ， 鼠窃狗偷 ， 此等匪人宜 加惩戒。
中 ， 宗族 法 定 义 为 “ 族 法 是 宗 族 权 贵 为 了维 将 宗 护 宗族 社会 秩 序 的 安定 ， 同时 也 为 了保 护 自己 的
特 殊 利益 ， 以国家法 律 、 民间 习惯 及 纲常 礼教 为原
律和它们的渊源 ， 和立法者 的目的， 以及和作为法
律建 立 的基 础 的事物 的秩 序也 有关 系 。应 该从 所 有这 些 观点 去考 察 法 律 ” ７习惯 法 由 “ Ｊ， 自然 ” 塑 造 而成 ， 民 间 日常 生 活 的具 体 体 现 。家 族 法 规 是 是 由宗 族组 织制 定 ， 整宗 族 内 的民事法 律关 系 ， 调 并 主要 以 成 文 法 形 式 表 现 出 来 的一 种 成 文 习 惯 法， 而不 能单 单说 它就是 习惯法 ， 因为 习惯 法起 源 于 自然 ， 并不要 求 具有一 定 的立 法机 构 ， 而且 主要
包 括 国家和 国家 机 关 与 个 人 之 间 的财 产 关 系 ， 通 常 包括 民商 法 、 姻家 庭法 、 同法 、 婚 合 侵权 行为法 、 继 承法 、 海商 法 、 民事诉 讼 法等 。 其 实 ， 严格 划分 公法 和 私法是 很 困难 的 ， 要 譬 如 民事诉 讼 法 ， 学者 将其 归类 为公 法 ， 有 因为 民事 诉讼 法有 关政府 机 构行使 权 力 的程序 性规定 就 是 对公 权力 的制 约 ， 也有 学者 将其 划 为私法 ， 但 因为 民事 诉讼 法包 括大 量婚 姻 、 同、 合 继承 等 纠纷 的解 决程 序方 面 的规 定 。那 么 ， 竟 应 将 家 族 法 规 归 究
三、 家族法是儒家伦理道德法
１ 以纲 常名教 为核 心 ．
儒 学大 家 董仲舒 认 为 ， 人是 天 的副本 ， 之德 天 必 体现 为人 之 伦 ， 纲是 对 封 建社 会 主要 人 伦 关 三 系 、 卑 等级 关 系所 作 的规 定 ， 常 即仁 、 、 、 尊 五 义 礼 智 、 则 确 立 了封 建 社会 的主 要道 德 准 则 ， 说 ： 信 他 “ 臣 、 子 、 妇 之 义 ， 与诸 阴 阳 之 道 。 君 为 君 父 夫 皆 阳 ， 为阴 ； 为 阳 ， 为 阴 ； 为 阳 ， 为 阴 。阴 臣 父 子 夫 妻 道无 所独 行 。其 始也 不得专 起 ， 其终也 不 得分 功 ，
序制定 ， 体现统治阶级意志 ， 由国家强制力保证 并 执行 的行 为 准则 ， 家族 法 规作 为法 律 中 的一 种 ， 既
是 中华 法系 中重 要 的组 成 部 分 ， 具 有 区 别 于 国 又 家成 文 法 的独 特 特征 ， 它在 调 整 对 象 、 整 范 围 、 调
罪名体系 、 适用范围、 保障实施 、 制定修改程序等 方面 与 国家法 存 在着 巨大 差异 。我 们既 要在 法律
断 取得 进步 。
内容 调整 宗法 性财 产关 系 ， 护宗 法性婚 姻 、 保 家庭
和继 承制 度 ， 决族 众 间 的民事纠 纷 ， 发生 天灾 解 在
人祸时赈济族众 ， 从这个角度讲 ， 这些内容调整族
众 问 的财产 关 系和人 身关 系 以及 族 民与宗 族组 织
之 间 的关 系 ， 该将 家族 法归类 为私 法 。 应
显 。所 以 ， 量家 族法 规 的性质 ， 衡 要从整 体 上来看 待 ， 能“ 中窥 豹 ” 不 管 或是 “ 人 摸 象 ” 同 时应 针 盲 ， 对不 同的情形 区别 考 量 ， 既有 严 厉 禁 止 盗 窃行 如 为这 样 规范社 会 秩序 的宗 族 法规 ： 天 地 之 间 ， “ 物 各有 主 ， 乃有 不轨 之徒 ， 临财起 意 ， 纳履瓜 田 ， 见利
２１ ０ １年 ５月
第 ２ 卷 第 ３期 ８
Ｊｕ ａ ｏ ｕｈｕＵ ｉ ｍ ｔ ｏ Ｓ ｉ ｃ ｎ ｅｈ ｏ ｇ Ｓ ｃ Ｓｉ ｃ） ｏｒ ｌ ｆ ｚｏ ｎｖ ｉ ｆ ｃ ｎｅａ ｄＴ ｃｎ ｌ ｙ（ ｏｉ ｃ ｎ ｅ ｎ Ｓ ｅ ｙ ｅ ｏ ￣ ｅ
苏州科技学 院学 报 （ 社会科学版 ）
面 ， 们 与公 法 无 涉 ， 它 而且 ， 家族 法 规 在效 力 上具
有 地缘 性 和 属 人 性 ， 谓 在 “ ” 面 的 特 征 明 可 私 方
二、 家族 法既是公 法 ， 又具有私法性质
在 传统 的公 、 私法 划分 标准 中 ， 我们 习惯 于将 “ ” 公 的法和 “ ” 私 的法对 立起 来 看待 ， 法 律 内容 从 方 面来判 断一 个法 律是 公法 还是 私法 ， 具体 说来 ， 划分 公私 法 的标 准 大体 有 三种 主 流 学 说 ： 一是 利 益说— — 古 罗马法 学 家 乌 尔 比安 提 出此 说 ， 它认 为维 持公共 利 益 的法 律 是 公 法 ， 护 私 人 利 益 的 维