试论国际私法上的公共秩序保留制度

试论国际私法上的公共秩序保留制度

[内容提要] 随着各国民商事关系不断向纵深发展，国际私法的各项制度的理论和实践也遇到了前所未有的挑战。公共秩序保留制度是限制和排除外国法适用的一项重要制度，本文拟对该制度作一番探讨，简述当今国际私法发展趋势对公共秩序保留制度的影响，及其未来的发展趋势——国际公共秩序的引入，并对我国的立法作简单的评述，在此基础上提出一定的建议

[关键词] 公共秩序公共秩序保留国际私法国际公共秩序随着改革开放的进一步深化和入世步伐的加快，我国的对外经济贸易活动以及国际民间交往必将更趋活跃，含有涉外因素的民商事纠纷也必然会越来越多。在处理这类案件时，根据我国冲突规范的指引适用外国法的机会随之相应增大。但是，由于冲突规范对外国法的援引具有“一般”性质，它指出可以适用的是范围不确定的外国法律。这样，根据冲突规范援引的某一外国法律所包含的规范的适用结果，将可能与法院国法律的基本原则或社会公共利益相抵触。在这种情况下，势必要排除其适用。公共秩序保留制度就是据以排除外国法适用的一个重要手段，有的学者形象地把它喻为适用外国法的“安全阀”。○1目前，这种对外国法适用的限制手段已成了各国普遍承认与运用的国际私法基本制度之一。已被实际各国立法或司法实践所肯定，但尚有不少问题有待我们作进一步的探讨和研究。

一、有关公共秩序保留制度的一般理论

（一）公共秩序的称谓及内涵

公共秩序保留(Reservation of public order)，英美法国家称为“公共政策”或“法律秩序”，大陆法国家称为“排除条款”、“保留条款”或迳称“公共秩序”。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。○2

公共秩序作为一个法律范畴早在十三、十四世纪意大利的法则区别说中已有萌芽，降至十三世纪，主张“国际礼让说”的荷兰学者胡伯提出了法律适用三原则，其中第三条原则认为，一国出于“礼让”虽然承认外国法在内国也具有效力，但不得损害内国主权者及其臣民的利益。最早在立法中规定这一制度的，则推1804年《法国民法典》。此后，德国日本等许多其他国家也相继在其国际私法中规定了这一制度。近来，它也逐渐被规定在一些统一冲突法的国际条约中。经过几个世纪的发展，无论在理论上还是实践中，现代各国的国际私法无不采用这一制度，以维护本国法律的稳定和社会公共利益。虽然如此，对公共秩序的探讨却从未停止过。就拿对这一概念的称谓来说，各国是五花八门，各不相同：1896年《德国民法施行法》称之为“善良风俗或德国法之目的”；而1986年生效的《联邦德国民法

施行法》则称之为“德国法律的基本原则”和“基本法规定的基本权利”；《日本法例》和我国台湾省的《涉外民事法律适用法》皆称之为“公共秩序或善良风俗”；1979年的《匈牙利国际私法》第七条适采用的是“公共秩序”一词；1986年我国《民法通则》把公共秩序表述为“中华人民共和国的社会公共利益”。这反映了各国对公共秩序的理解在基本上还是一致或相通的，但有的理解含义较广泛，有的较狭窄，但其目的均在于限制外国法的适用以保护法院地国的公共秩序与善良风俗。

各国学者都曾试图对公共秩序内涵作出界定，但至今莫衷一是。萨维尼、孟西尼、布鲁歇尔、斯托雷、库恩、戴赛、戚希尔等国际私法学者都曾围绕着什么是公共秩序，在什么条件下可以适用公共秩序而提出了不同的理论。大陆法系学者主要从法律规则分类的角度来探讨，而英美学者则从适用公共秩序的具体场合来阐述其内涵。○3公共秩序保留制度既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。它一般适用于下列四种情况：

（1）按照内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则性抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，在这种情况下，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的

外国法。

（2）一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，其作用是积极的。

（3）按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约已获国际社会所一般承认的正义要求时，也根据使用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。○4（4）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构所作出的裁决，如其承认或执行将违反法院地国的公共秩序将不承认或执行。

在国际私法中一般着重研究第（1）、（2）种情况，第（4）种情况只在判决的承认和执行部分附带介绍，并不是公共秩序保留制度的重点。

值得注意的是，公共秩序保留制度作为国际私法上的一项制度，不断得到发展。本来公共秩序保留是针对外国法的适用而提出来的，但现在各国普遍把公共秩序保留制度不仅是用到外国法的援用上，而且扩大到适用两国间进行司法协助和承认及执行外国法院的判决上去了。

从上所述，尽管各国都试图讨论公共秩序的确定内涵，但是公共秩序仍是一个笼统含糊的概念。正如法国学者安得利.魏思所说：“要赋予公共秩序以一定的范围会遇到难以克服的困难。在什么限度内使用公共秩序，

法官有广泛的裁量权。”○5由此可见，公共秩序是一个具有弹性的概念，违反公共秩序的情况完全由各国法官根据不同的国家制度、不同时期、不同的国内外以及所涉及问题的不同而做出判断。它并没有一个统一的标准。这是公共秩序保留制度的特殊所在。虽然各国学者的理论和司法实践对公共秩序都有不同的解释，但是在差异中我们又发现这些涵义至少有一点是共同的，即它是指“对国家和社会整体来说明显的具有根本意义的那些事情”，○6这就是公共秩序这一部确定概念的确定内涵。

（二）公共秩序保留的立法

1、关于立法标准

在各国立法及实践中，究竟依什么标准确定河为违反公共秩序历来存在两种不同的学说：○7

（1）主观说。该说认为，法院国依自己的冲突规范本应适用某一外国发作准据法时，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，即可排除其适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。它强调了外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性，而不注重法院国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。

（2）客观说。客观说不仅重视外国法内容是否妥当，而且注重外国法的适用结果客观上是否违反法院国的公共秩序。该说又分为联系说和结