论商法中的强制性规范

论商法中的强制性规范
——与任意性规范的比较分析*
胡新建
（宁波大学法学院，浙江宁波 315211）
[摘要] 商法作为私法的组成部分，其制度规范必然会体现当事人意思自治的精神。

然而，仔细研读这些商事法律，便会发现国家以强制性规范的形式介入商事活动领域的痕迹并不少见。

作为私法的商法为何会存在大量的强制性规范？它们的存在价值是什么？商法中强制性规范和任意性规范的关系怎样？这些问题目前已经引起法学界的普遍关注。

本文通过与任意性规范的比较分析，论述了商法中强制性规范的含义、存在功能、边界界定以及强制性规范在未来商事立法中的发展趋势，期望能对人们更好的理解和认识商法中的强制性规范有所帮助。

[关键词]商法；强制性规范；任意性规范
中图分类号：D913.99文献标示码：A
一、商法中强制性规范和任意性规范的含义及其存在功能
（一）强制性规范和任意性规范的含义及差异比较
法律规范依据其所规定的权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。

所谓强制性规范是指必须依照法律规定适用，不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。

任意性规范则是允许主体变更、选择适用或者排除该规范适用的规范。

强制性规范和任意性规范共存于大量商事法律法规中，二者有着不可分割的联系，同时也存在着明显的差异，具体来讲其差异性主要表现在以下几点：
1、从效力上看，强制性规范的适用具有绝对性、无条件性，法律排除当事人意思自治因素的介入，私人自由受到国家强制的限制和约束；任意性规范则允许当事人在一定范围自由选择，强调当事人意思自治和私人自由。

2、从内容上看，强制性规范同任意性规范相比，在内容上具有单一的肯定或单一的否定内容。

当事人基于强制性法律规范的规定可以相对明确的预期行为的法律后果；与此相反，任意性规范在内容的确定性上，通常具有两个和两个以上供当事人进行选择的均为肯定内容的表现形式。

当事人通过双方的合意可以选择各方均认可的结果，这种结果的选择无法事前通过法律规范的规定加以预期，完全取决于当事人的自由选择。

3、从利益体现上看，强制性规范一般都体现着国家或社会的绝对需要而由国家强制予以保障的重大利益，这些利益通常体现为国家的基本立法价值取向、基本的社会认同感以及法律的基本精神，反映着法律在价值保护上的取舍。

虽然强制性规范对私人自由予以强制的目的在于保证私人自由更好的实现，具有一定的为私人利益性，但它以强力保障的形式出现在某种程度上更加体现着和具体化着社会的根本利益，具有极强的社会性和公益性；而任意性规范则只涉及当事人双方的利益关系，一般不触及国家、社会和第三人的利益问题。

4、从表现形式上看，强制性规范在文字表述上一般使用“必须”、“应当”、“不得”等语句；而任意性规范则较多使用“可以”、“依照当事人约定”等语句来表达。

通常情况下，可以通过文字表述的差异对其是强制性规范还是任意性规范做出初步判断，但必须认识到这种表达上的区别并不是在任何情况下都显得特别明显。

（二）商法中强制性规范和任意性规范的存在功能
商法总体上属于私法，强调意思自治原则，理所当然具有大量的任意性规范。

商法的私法性质，也决定了任意性规范必然在商法中占有主导地位，成为商法规范的主要组成部分。

尤其是在商事行为法方面，任意性规范更是广泛存在。

因为商事活动要求简便、快捷的特性，决定了商事交易由当事人自行决定更为合理和有效，例如合同的订立、合同形式的选用、履
*该文系宁波大学校级学生科研课题的初步成果。

作者简介：胡新建（1977——），驻马店市委党校讲师，宁波大学2007级经济法专业硕士研究生。

行的方式，公司中经理人的设置、职权的规定，证券的投资，票据的转让等，都可以由当事人按照自己的意思自由决定。

任意性规范的存在，赋予了当事人在商事活动中充分的意志自由，可以有效发挥市场这只“看不见的手”的调整功能，使资源、生产要素得到合理配置和自由流动，防止“权力寻租”、“政府失灵”等现象的出现。

然而，仅仅依靠任意性规范还不足以充分保障商事活动的正常进行。

唯市场、唯当事人自由意志行事，无法有效解决“市场失灵”、“信息偏在”等问题，这已经是被理论和实践所证明了的事实。

通过一部分强制性规范对商事活动进行适当的国家干预是商事实践发展的客观需要。

因此强制性规范的存在有着对任意性规范加以弥补的功能。

长期以来，理论界一直从国家利益和社会利益的角度寻求强制性规范的存在价值。

例如在商事组织的设立方面，这种观点认为商事组织在经济生活中居于十分重要的地位，商事组织的设立及其成立后的运行机制是否健全，会涉及交易当事人之外的第三人的利益，会直接对交易安全及国家利益和社会公共利益发生影响。

因此，关于商事组织的法律规范不宜完全由当事人意思自治，而应由国家给予适当的干预，这些干预的规范在商法中就体现为强制性规范。

正是基于这一点才有“商法是公法化了的私法”一说。

例如公司法中有关公司设立、公司的组织机构、商业登记、票据的种类和行为的方式、破产法中的清偿顺序等规范均为强制性规范。

强制性规范体现公法特征,任意性规范体现私法特征。

这种从社会利益、国家利益的角度来解释商法中强制性规范的存在功能的观点，长期以来一直在理论界占主导地位。

然而，近年来有很多学者开始从个人自由、私法利益的角度来诠释强制性规范的存在功能。

这种观点认为，由于商事交易中各种因素的影响和制约，当事人在商事活动中力量悬殊、信息不对称现象大量存在，一部分人的自由有时会构成对另一部分人自由的强制，即私人对私人的强制。

这种私人强制的结果最终导致的可能是一部分人的不自由和利益受损。

因此，此时需要强制性规范加以规范，即通过国家强制防阻私人强制。

商法中强制性规范的存在功能是为了防止任意性规范所倡导的私人自由中出现私人对私人的强制。

如邓辉先生认为，中国公司法中的私人强制可分为民间的私人强制与政府的私人强制。

公司法中民间的私人强制行为主要可以归纳为如下三种，即控股股东对非控股股东的压迫行为、管理层的官僚行为以及公司在组织过程中对公司债权人的欺诈行为。

这些行为又可以概括称为公司内部人对外部投资者的掠夺，公司内部人是指控股股东和管理层，而外部投资者是指所有的不控制公司的投资者，包括分散的中小股东、非控股的大股东、小债权人和大债权人。

“掠夺”在公司股权比较分散的情况下，主要表现为管理层的机会主义；在股权集中十控股大股东的情况下，体现为管理层和控股股东对中小股东与债权人的双重侵害。

在很大程度上，公司治理和投资者保护就是外部投资者藉以防止权利被内部人剥夺的一套机制，公司治理的核心内容是防止内部人对外部投资者的“掠夺”。

公司法中国家强制的生长须以防阻民间的私人强制所必需为前提。

[1]笔者认为，相较于传统上从社会利益、国家利益的角度来解释商法中强制性规范的存在功能，这种从个人自由、私法利益的角度来诠释强制性规范的存在功能的观点更加应该引起关注。

尽管对商法中的强制性规范的存在功能从不同角度可能会得出不同的结论，但有一点可以肯定，即商法中的强制性规范有着任意性规范所不能替代的存在功能。

强制性规范和任意性规范相互补充，在商法中发挥着各自不同的价值和作用。

商法所具有的这种强制性规范与任意性规范的结合特点正如德国法学家德恩所说：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。

”
二、以《公司法》为例对商法中强制性规范和任意性规范边界的厘定分析
对于商法中的法律规范究竟应该如何判断哪些属于强制性规范,哪些属于任意性规范?是以法律规范的文字表述的形式还是从规范的实质内容为标准来界定？就这些问题目前存在着诸多不同的认识。

下面以商事主体法中的一部重要法律《公司法》为例，来厘清二者的边界划分。

根据不同的标准,公司法规则可作不同的类分；而不同的公司法规则,其强制性与任意性属性亦各不相同。

按照能否由当事人的意思变更或拒绝适用为标准：可以将公司法规范分为任意性规范和和强制性规范。

前者“仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自
由变更或拒绝适用”，后者为“凡法律规定之内容,不许当事人之意思变更适用者”[2]。

M·V·爱森伯格在其文章《公司法的结构》中提出了另一种比较完整的划分体系,根据规范的表现形式，公司法规则可分为三类:赋权型规则(enabling rules) 是指这样一些规则,即公司参与者依照特定的方式采纳这些规则,便赋予其法律效力。

补充型或任意型规则(suppletory or default fules) 规整特定的问题,除非公司参与者明确采纳其他规则。

强制性规则(mandatory rules) 则以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。

赋权性与补充性规则可以归为任意性规则, 赋权性与补充性规则以外的其他规则为强制性规则。

在此分类的基础上,爱森伯格又依据规则调整的对象,将规则分为三类:结构性规则(structural rules) 是指规整决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的配置,以及行使决策权的条件；对公司机关和代理人控制权的配置；以及有关公司机关和代理人行为之间信息的流动。

分配性规则(distributional rules) 规整对股东的资产(包括盈余) 分配。

信义性规则(fiduciary rules) 规定经理人和控制股东的义务[3]，并且进一步提出：结构性与分配性规则宜为为任意性规范,而信义义务规则当为强制性规范。

公司法规则的划分无论是“二分法”或是“三分法”，其核心内容不过是要解决法律规则中个人自治与国家干预的关系问题，也即一个规则中当事人自由选择的空间有多大。

如果一个法律规则赋予当事人有自由选择的空间，则应为任意性规范；相反，假如一个法律规则排除当事人任何自由选择的空间，则应为强制性规范。

按照这一标准，我们认为在界定公司法中强制性与任意性规范的边界时,应注意把握以下几点：
第一,对于新《公司法》规则的任意性或强制性属性之判断,并不能简单地依赖“不得”、“必须”、“应当”等强制性规范字句,或者“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”等任意性规范字句,而应从根本上选择一种更为抽象的法理判断标准,才能发现并纠正立法偏颇或模糊之处,为公司立法的完善赢得先机。

举例而言,新《公司法》第152条、第153条规定了股东对公司高管的诉讼问责制度,使用的是“股东可以”、“股东有权”这些显属任意性规则的常见语态。

但显然,如果因此认定其为任意性规则,股东可以通过章程约定而使高管免受诉讼问责,则显然不妥。

由于诉讼问责是对高管的一项长期监督机制,与信义规则一道,分别构成了不完备的公司长期合同的动态和静态之漏洞补充,不宜由章程“选掉”,故其应为强制性规则。

《公司法》中的没有采用“应当”、“必须”、“不得”等表述方式，但就其规范内容仍属于强制性规范的规范有：①规定股东权利的规范, 对于公司应视为强制性规范。

譬如, 公司法第4条规定, “公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

”这是对股东权利的概括性规定, 股东可以依法行使, 也可以放弃。

但股东的权利是相对于公司而言的, 后者必须保证实现股东的权利。

因此, 就公司而言, 这一规范应属于以积极义务为内容的强制性规范。

②规定股东会或股东大会、董事会、监事会、清算组职权的规范。

③涉及董事长、副董事长、监事会主席履行职务的规范。

[4] 第二,对于新《公司法》规则中由于使用“由”、“有”、“为”、“实行”等字眼而使其任意性或强制性属性不明的法条,更应遵循前述法理判断标准,以正确理解该法条的性质。

析言之,新《公司法》第45条、第109条分别规定了有限公司和股份公司董事会的成员人数,尽管存在最低限额和最高限额的规定,而由于该法条属于结构性规则,应当为任意性规范。

实践中公司章程约定董事人数低于公司法规定的最低限额、或者高于公司法规定的最高限额,一般应认定有效。

同样地,对于新《公司法》第112条规定的“董事会决议的表决,实行一人一票”,也宜认定为属于补充性规则,即如果没有另外约定,则董事会表决实行一人一票,而如果公司在初始章程中约定,在特殊情况下董事长有权多投一票或其他特别规定,应认定为有效。

因为从这里的“一人一票”并不能推导出“一人”仅能投“一票”。

第三,一般来讲强制性规范和任意性规范的界限是分明的。

一个法律规则是任意性规则就不可能再是强制性规则，反之亦然。

从这方面讲，两者之间的区分是明确具体的。

但在对两者进行界分时，问题就会变得复杂起来。

简言之，在类型的核心地带，强制性规范的范围是清晰的，但到了边缘地带就变得模糊起来，甚至与任意性规范的范围存在混同的现象，设计
一定的标准对强制性规范进行识别，到了强制性规范的范围边缘，这些标准的确定性同样面临考验，因为“举凡其界限具有流动性者(在类型的情况通常如此)，就只能凭借整体评价来作归属”，此时只有依靠司法者的具体分析来判断规范中某类型的“典型”因素的数量及强度上的结合程度，进而判断规范的性质，最终才能将强制性规范与任意性规范从其与对方的混同中选取出来。

[5]因此，对公司法中强制性规范和任意性规范的甄别必须从理论和司法实践两方面进行综合考虑。

三、对商法中强制性规范和任意性规范发展趋势的理论预期
作为任意性规范和强制性相结合的商法，无论是现在还是未来都始终无法回避当事人自治和国家适度干预的问题，也就是说任意性规范和强制性规范在商事立法并行不悖的局面决不会是一时的现象。

一个商法规则，究竟是采用任意性规范以彰显法律对当事人意思自治的维护，或是采用强制性规范排除当事人自由选择的空间，以实现国家对商事活动的有效干预，都不是立法者的主观任意选择，而是和商事活动发展的客观需要紧密相关。

有些商事活动领域需要任意性规范，而另一些领域则可能有着对强制性规范的渴求。

比如，在有限责任公司中,当事人各方一般能就有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润的分配等普通制度进行真实的协商,通过订立协议来制订既有利于己又有利于社会的治理规则,所以在此种协商的结果没有消极的外部性时,法律理当保护当事人的“合同自由”。

但这种自由并不是没有限度的,在有明显的信息不对称现象或严重的机会主义行为危险时,法律应该提供一套强制性规范以保护当事人的合理预期。

股份有限公司管理层和股东的效用函数存在明显的差异,由于股东在意志上的瑕疵,他们没有能力与管理层协商出真正有约束力的协议。

市场和其他激励机制虽能在一定程度上整合两者之间的利益差距,但却不能从根本上解决代理问题,因此强行法有存在和完善的必要。

股份公司法中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域,原则上它们应该是强制性的；有关利润分配的普通规则则允许有一定的灵活性。

[6]商事立法在确定选择强制性规范予以国家强制时必须考虑到国家强制的目的即防阻民间私人强制、民间的私人强制的成因以及实现国家强制的环境，注意到国家强制生成的一般性和特殊性[1]。

尽管任意性规范和强制性规范在商事立法中都有自己各自存在的价值和空间，但商事立法的一个总的趋势则必然是任意性规范所占的比重逐步上升，商事自治依然是发展的方向。

我国新通过的《公司法》就鲜明的体现了这个趋势，增加了很多任意性条款,有些本来是强制性规范的现在改成了任意性规范。

任意性规范的表现方式有两种：第一种是“公司章程另有规定”或“当事人另有约定的除外”。

即完全可以撇开法律的规定而自己另立规则。

另一种就是使用“可以”的字样，这意味着当事人可以这么做也可以不这么做。

这样的任意性条款至少有20余条。

[7]如《公司法》公司法定代表人由公司章程确定以及中小股东可以通过公司章程的制定来限制公司的对外担保活动的规定都充分体现了商事立法中从强制性规范到任意性规范的发展演变。

商法作为私法，任意性规范必将在商事立法中占有重要地位。

据统计,“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定的除外”等任意性字眼,在新《公司法》中总共出现119处,旧《公司法》中此类字眼则仅出现75处。

这些任意性规范,主要分布于公司利润分配、内部治理结构、公司对外担保权限的配置等场景中。

[8]同时，另一方面也必须看到，不管商法未来怎么发展，任意性规范也不大可能完全取代强制性规范。

新《公司法》一方面力促公司自治,另一方面则大大强化了公司的责任机制,在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面,设定了大量的强制性条款。

有学者统计,“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼,在新《公司法》中总共出现271处,旧《公司法》中此类字眼出现了243处。

[8]如果仅以强制性规范的减少和任意性规范的增加作为未来商事立法指导思想，则可能矫枉过正，甚至会从一个极端走向另一个极端。

要正确处理强制性规范与任意性规范的关系，不能简单地以强制性规范的多少作为评价商事立法好坏的标准，更不能在修法时去刻意追求强制性规范的删减。

在公司法等商事立法中“随处可见强制性规范与任意性规范之对峙，
这并非商法之异化，而恰恰是商法二元性之表现”。

完善公司等商事立法“应当处理好强制性规范与任意性规范的关系，应当以强制性规范加以约束的，就必须赋予其必要的刚性；应当以任意性规范作出规定的，就必须赋予其必要的弹性。

只有这样，才能使两种规范有机协调，灵活运用而并行不悖。

”[9]
参考文献
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[4]王保树.从法条的公司法到实践的公司法[J].法学研究,2006,(6):23-24.
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[9]石少侠.修订公司法应当处理好三个关系[N].法制日报,2005-1-14(5).
On the Compulsory Norms of Commercial Law
Hu Xin-jian
(Law School,Ningbo University,Ningbo 315211,China)
Abstract:Commercial law as an integral part of private law, its rules and norms will reflect the spirit of party autonomy. However, careful reading of these commercial laws, we will find that the peremptory norms of countries to intervene in the form of commercial activities in the field of signs is not uncommon. Why are there a lot of peremptory norms in commercial law ? What value have the peremptory norms ?How is the relation between peremptory norms and arbitrary norms? These problems have been caused widespread attention in legal circles. In this paper, by comparative analysis with arbitrary standards ,the paper demonstrates the meaning , existence functions , defined borders of peremptory norms , and the future of peremptory norms in commercial legislation in the trend of development, hope to the people a better understanding and awareness of he peremptory norms of commercial law.
Key Words:commercial law;compulsory norms; arbitrary norms。