预期违约制度的研究

预期违约的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。我国已参加的《联合国国际货物买卖合同公约》(以下简称80年公约)及1999年新颁布的《中华人民共和国合同法》 (以下简称新合同法)，都在不同程度上吸纳了该理论。由于我国的法律制度在传统上属于大陆法系，而预期违约则是一项典型英美法制度，要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用，我们就不得不思考这样一些问题：预期违约制度到底是什么样的？它的制度架构及价值取向到底是什么？它能否在我国现行的合同法律制度框架下找到合适的定位？如何合理的界定其与不安抗辩权制度等大陆法系相关制度的逻辑关系？现行立法有关预期违约制度的规定如何在实践中加以贯彻？对于这些问题，自上世纪九十年代初以来，尤其是新合同法颁布以后，学术界和实务界的人士均给与了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多。但是，就笔者阅读范围所及，全面系统论述预期违约制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似尚不多见。有鉴于此，本文拟对此进行一些探讨。

一、预期违约制度概述

（一）预期违约的渊源及相关立法例

预期违约最初起源于英国的合同判例。其最早的案例是1853年的“霍切斯特诉戴·纳·陶尔案”。[1]在该案中，合同双方当事人在1852年4月签订了一个雇佣合同。合同规定自6月1 日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5月22日，原告起诉立即请求被告赔偿，并在7月1日前找到了其他工作。法院认为，被告写信通知原告，其将不履行合同，已构成先期违约。原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张救济，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他将不履行合同的情况下，允许另一方缔结其他合同关系是合理的。接下来，在1855年的“爱沃里诉伯顿案”[2]中，法院在判决中指出，如一方先期违约，而另一方拒绝此表示，则其必须承担因情事变更而丧失诉权的风险。上述两个案例确立了预期违约制度的基本框架。此外，值得一提的是1894年的“辛格夫人诉辛格案”[3]该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院作出判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并立即请求赔偿。该案又确立了一条重要规则。它与上述两个案例所确立的规则一起，共同构成英国法上预期违约制度的完整框架。

英国判例法关于预期违约及其救济方法的实践，被美国《统一商法典》(以下简称UCC)所肯定和吸收，并在此基础上进行了进一步的完善，从而形成UCC的第2--609条及2--610条。同时，UCC还借鉴大陆法系的不安抗辩权制度，成功地将预期履行不能(预期一方违约)的情况纳入预期违约制度的框架，使预期违约的规则更为完整和丰富。由于UCC被美国各州(路易斯安那州除外)普遍接受，预期违约规则也被各州的法院广泛采纳和运用。此外，美国于1981年修订公布《合同法重述》，进一步将统一商法典第2—609的原则扩大适用于其他各种双务合同，如租赁合同、运输合同等，从而使得预期违约制度成为美国合同法上一个举足轻重的规则。

1980年公约吸收了英美法的预期违约制度的基本框架，所不同的是公约并不像英美法那样区分事先的拒绝（Anticipatory Repudiation）和预期履行不能（Prospective Inability or Unwillingness to Perform）而是根据预期违约的严重程度，将预期违约分为预期根本性违约和预期非根本性违约。对于前者规定受害方可以行使解约权并请求损害赔偿，在时间许可的情况下，也可请求对方提供充分的履行保证并期待对方全面依约履行；对于后者，则允许当事人采取中止履行合同、行使停运权、请求对方提供充分的履约保证等救济手段。

国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7·3·3条规定：“如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可以终止合同。”第7·3·4条规定：“一方当事人如果有理由相信另一方当事人将根本不履行，可要求对如约履行提供充分保证，并可同时拒绝履行其自己的合同义务。若在合理时间内不能提供这种保证，则要求提供保证的一方当事人可以终止合同。同时还规定了对不履行要求损害赔偿的权利。

我国1985年颁布的《涉外经济合同法》第17条规定：“当事人——方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方：当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据时，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”对于《经济合同法》中这一条规定到底是不安抗辩权的移植，还是预期违约的改造，众说纷纭。但是可以肯定的是，尽管这一条没有涉及预期违约的核心，即赋予受害方以合同解除权及立即起诉索赔的权利，但在其思想上的确是受到了预期违约规则的某些影响。而且，其中所反映的一些规则，如通知义务，不适当中止的责任等，对于新合同法中确立的不安抗辩权及预期违约制度的确有直接的影响。

1999年的新合同法在“违约责任”一章明确规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这是我国合同立法中首次明确地规定预期违约制度，值得注意的是，新合同法在引进英美法上的预期违约制度的同时，也引进了被很多人认为是大陆法上与预期违约相对应的不安抗辩权制度。这构成了我国预期违约制度的重要特点。

大陆法系国家的合同法中并无预期违约的概念，但其债法中的“不安抗辩权制度”被认为与预期违约具有某些类似之处。不安抗辩权也称拒绝权，指双务合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于定约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在该方当事人未履行给付义务或提供担保前，有权拒绝履行先为给付义务。法国民法典、德国民法典、奥地利民法典以及瑞士债务法等大陆法系国家立法均已确立了不安抗辩权制度。其中似以德国民法典的规定（第321条）最具典型意义。

（二）预期违约的概念研究

对于预期违约（Anticipatory breach）的含义，国内学者的概括不尽相同，大致存在三种不

同的认识。持第一种观点的学者，如高尔森先生，他认为：“如果在履行期届临以前预先声明将不履行合同的义务，叫做先期违约。”[4]持第二种观点的学者，如崔建远教授，他认为：“先期违约是指当事人一方在合同规定的履行期到来以前，明确表示他届时将不履行合同，或不能履行”。[5]“在英美法上，在规定的履行期前，合同的一方当事人可能表示他将不履行，或者使其无能力履行，这样的行为有时称为先期履行”[6]。持第三种观点的学者，如王利明教授，他指出“预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示

毁约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事

人表示他将不履行合同。所谓默示毁约,是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供

必要的履行担保。”[7]杨永清先生也认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立

后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定

履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同

义务。”[8]分析上述观点，可以发现：第一种观点仅指出了最为传统的预期违约的类型，即以声明的方式表现出来的预期拒绝履行。第二种观点除了以声明方式表现出来的预期拒绝

履行以外，还包括了以行为使将来的履行成为不能或显然不能的情形。第三种观点，在肯

定第二种观点界定的两种类型的预期违约行为以外，还承认“客观事实暗示其将不能按照约定履行合同”也可构成预期违约。

与此相对应，英美的学者在预期违约的概念界定上也存在一些不同的意见。如UCC的起草者对预期违约的界定与上述第三种观点比较类似，只是在预期违约的类型划分上略有不同（对此笔者将在下文进行论述）。美国著名合同法学者柯宾也指出“一个关于履行不能的声明可能这样被作出，以致对方有理由相信它是一个确定的拒绝履行……如果情况是这样，

即不可能存在任何撤回该声明及随后的履行，且违约现在可确定要发生，那么似乎没有什

么理由不将这种情况包括在先期违约理论之中。”[9]但是英国法院在一个案件的判决中却指出“因拒绝尚未到期的义务的履行而造成的违约，称为预期违约”[10]。又如英国学者福斯通

拒绝用“预期违约（Anticipatory breach）”而使用“拒绝（Repudiation）”一词，并指出，现

在意义上的拒绝“产生于一方当事人以言词或行为表示其现在不愿意履行将于未来到期的义务的场合”。[11]

可见，英美的法学家似乎更乐意从“拒绝”出发来探讨预期违约的含义。正如一位著名的美

国法学家指出的“尽管最早的允许债权人在履行期前起诉的先期拒绝履行的判例，实际上包括了预期履行不能，但许多法院仍坚持那条古老的规则——现在的没有伴以明示拒绝履行

的履行不能不是违约。”[12]在这里首先必须明确的是，在英美法上，并不存在一个含义明

确的“预期违约”概念，尽管它不停地出现于法院的判决和学者的论著中。在英美法上，与

我们所说的“预期违约”相关的是“事先的拒绝（Anticipatory Repudiation）”和“预期履行不能（Prospective Inability or Unwillingness to perform）”这两个相对独立的概念。而预期违约（