试述最惠国待遇与国民待遇原则及其异同

试述最惠国待遇与国民待遇原则及其异同

1，最惠国待遇必须由条约规定，而不能由国内立法规定；国民待遇既可以在国内立法中也可以在国际条约中规定。2，最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇，无须再与施惠国订立新条约或再作请求；国民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或条约中明确规定。3，最惠国待遇的适用范围一般限制在经济贸易领域，通过自然人、法人、货物、商船等所享受的待遇表现出来；国民待遇的适用范围一般是在物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系方面。4，最惠国待遇的作用是保证在内国的有关各外国公民和法人的民事权利地位平等，从而排除或防止某一外国的公民和法人的权利地位低于第三国公民或法人；国民待遇是以内国人的待遇为标准，作用是使在内国的外国人在某些领域与内国人的民事法律地位相同。

国际私法笔记

名词解释一

法律冲突：即法律适用的冲突，具体来说是指某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这些法律关系所出现的法律适用上的冲突。

冲突规范：冲突规范也称法律适用规范或法律选择规范，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。

准据法：准据法是通过冲突规范的指引、被用来具体确定涉外民商事法律关系当事人的权利义务的特定国家或特定法域的实体法规范。

属人法：属人法是指自然人和法人国籍所属国或住所地国家的法律。它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。

行为地法：行为地法是指当事人某种法律行为发生地国家的法律。这一系属来源于“场所支配行为”的古老原则。具体包括：（1）合同缔结地法（2）合同履行地法（3）婚姻缔结地法（4）侵权行为地法。

物之所在地法：物之所在地法是指涉外民事法律关系客体的物之所在地国家的法律。这一系属公式通常用来解决涉外物权的法律适用问题，尤其是不动产物权的法律适用问题。

法院地法：法院地法是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院和仲裁机构所在地国家的法律。这一系属公式多用来解决诉讼程序方面的法律冲突。在受案法院运用公共秩序保留或者应适用的外国法无法查明时，各国一般也适用法院地法。

当事人合意选择的法律：当事人合意选择的法律是指涉外民商事法律关系的双方当事人自行协议选择的法律。这一系属公式常用于确定涉外经济合同的准据法，是国际私法中“当事人意思自治”原则的体现。

旗国法：旗国法是指船舶或飞机上所悬挂的国旗所属国家的法律。这一系属公式经常被用来解决船舶与飞机的所有权的归属的法律冲突以及发生在船舶或飞机上的侵权行为的法律冲突问题。

最密切联系地法；最密切联系地法是指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。这一系属公式由美国学者于20世纪70年代提出，最初用于解决涉外侵权行为之债的法律冲突。目前，它在合同领域运用得尤其普遍。

识别：也称定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关的案件事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

先决问题：在国际私法中，当某一争讼问题需要以解决另一先行问题为前提，那么就把当事人请求裁决的问题称为本问题或主要问题，把必须先行解决的问题称为先决问题。

反致：反致是用来限制外国法适用的重要制度，有广义和狭义之分，广义的反致包括反致、转致和间接反致；狭义的反致仅指其中的反致，即一级反致，是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时根据内国的冲突规范的指引，应适用乙国法，而乙国的冲突规范却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了内国的实体法来确定当事人的权利义务关系的法律制度。

转致：也称二级反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规范的指定，应适用丙国法，结果甲国法院适用了丙国实体法律判决该案的法律制度。

间接反致：也称大反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规范的指定，应适用丙国法，而依丙国的冲突规范指定，应适用甲国法律，最后甲国依据本国的实体法处理案件的法律制度。

名词解释二

公共秩序保留制度：是指一国法院依据本国冲突规范的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝适用该外国法，转而适用法院地法或另一外国法的制度。

法律规避：实际是指法律规避行为，即当事人通过改变冲突规范的连结点，规避本应适用的对其不利的法律，而导致对其有利的另一国实体法得以适用的一种行为。狭义的法律规避仅指规避本国法的行为，广义的法律规避行为包括规避本国法或规避外国法的行为。

外国法内容的查明：也称外国法内容的确定，是指依内国法的冲突规范应适用外国法时，如何查明该外国法的存在及其具体内容。

禁治产人：是指已经成年的，但是由于精神有缺陷或者心智不健全，经其利害关系人申请，由法院宣告其无民事行为能力的人。

国家财产豁免说：该学说认为，基于国家主权原则，国家及其财产应当享受豁免。豁免包括司法豁免、行政豁免和税收豁免。在国际私法上，主要是指司法豁免。对于豁免的范围而言，又可分为绝对豁免说和限制豁免说。我国坚持绝对豁免说。

职能豁免说：又称限制豁免说，于19世纪末产生。它主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为，或称公法行为和私法行为。主权行为在他国享有豁免，非主权行为则不享有豁免。对于如何识别国家行为是主权行为还是非主权行为，它主张以法院地法来识别。

双重可诉规则：该规则认为，一国法院在审理跨国侵权案件时，如果该侵权行为发生在法院国以外，法院并不能简单援用侵权行为地的外国法为准据法，只有按照法院地法在该外国发生的行为也构成侵权行为时，才能按侵权行为处理。我国法院目前采用这一主张。

领事婚姻：领事婚姻是一种特殊的涉外婚姻形式，是指在驻在国不反对的情况下，一国公民由其本国驻外使领馆或者其他外交代表机构按照本国法律办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。我国允许具有同一国籍的外国人在其驻华使领馆成立领事婚姻。

同一制：同一制是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。它把被继承人的遗产看成一个整体，不区分不动产或者动产，规定适用同一个冲突规范所指向的同一准据法来处理继承人的范围、顺序、应继承的分额和代位继承等问题。这一冲突规则来源于罗马法中的总括继承的概念，强调继承的身份因素。其优点在于法律适用简便，缺点是忽略了继承与财产的联系，如果被继承人的不动产在国外，则依其本国法作出的判决很难得到不动产所在国的承认和执行。

区别制：区别制又称分割制，是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。它是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即遗产中的动产适用死者的属人法，遗产中的不动产适用不动产所在地法。区别制强调继承的财产关系因素。它来源于14世纪意大利的“法则区别说”。其缺点在于可能出现因动产和不动产在不同国家而导致继承的准据法是不同国家法律的情形，其优点则是按照不动产所在地国家的法律所作出的判决容易得到该国的承认和执行。我国民法通则规定“动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，即采纳了区别制。

准正：准正是指使符合一定条件的非婚生子女取得与婚生子女同样的法律地位的法律程序。对非婚生子女的准正，各国法律通常规定了父母事后婚姻、生父认领、法院判决三种方式。现代国家多从保护弱者的立场出发，对准正的法律适用，多采取更有利于非婚生子女准正的国家的法律，这也是准正立法的发展趋势。

地域管辖：也称属地管辖，是指一国法院以国际民事案件与该国之间存在地域上的联系为依据对该案主张管辖权。基于地域因素行使管辖权的情况很多，主要有以下几种类型：1，以当事人与法院地国的联系主张管辖权；2，以诉讼标的物与法院地国的联系主张管辖权；3，以法律事实发生地与法院地国的联系主张管辖权；4，以被告财产所在地与法院地国的联系主张管辖权。

国际商事仲裁：是指在国际经济贸易活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并由该仲裁机构作出具有约束力的仲裁裁决的制度。

法域：是指一种独特法律制度的适用范围，分为属地性法域、属人性法域和属时性法域。

不方便法院原则：不方便法院原则是英美法系确定的，减少国际民事案件管辖权积极冲突的重要国内法途径。它的主要内容是，一国法院对某一国际民事案件有管辖权，但是该法院认为从当事人或法院的角度来看审理该案件是不方便或不适当的，因而该法院自动放弃管辖权，由同样具有管辖权的其他更适合的外国法院审理。