国际私法上的公共秩序保留

试论国际私法上的公共秩序保留摘要公共秩序保留是国际私法上本国用以排除适用外国法和拒绝提供国际司法协助的一项法律制度。本文分析了该制度的一般理论，论述了我国有关立法和司法实践，就运用时有必要注意的问题发表看法。

关键词公共秩序立法状况司法实践

作者简介：毛鹏杰，四川农业大学法学系2010级本科在读。

早在14世纪，巴托鲁斯在最早的国际私法学说“法则区别说”中就提出，一个城邦对于另一个城邦的“令人厌恶的法则”可以拒绝承认和适用；17世纪荷兰人胡伯提出“胡伯三原则”，其第三项认为，一个国家出于“礼让”可以尊重和承认他国法的域外效力，但以不违反本国及其人民的利益为限。公共秩序保留作为法定条款首次现于1804年《法国民法典》，后逐渐成为各国涉外民商事领域普遍的法律制度。

一、公共秩序保留制度的一般理论

（一）公共秩序保留制度概述

公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度，它的基本含义是法院依国内冲突规范援引指定外国法时，如认为该外国法有碍国内公共利益、道德准则与法律秩序，便可拒绝适用该外国法或者提供国际司法协助。然而各国对“公共秩序”这一概念很难取得一致理解。英美国家通常称该制度为“公共政策”，法语国家

通常称之为“公共秩序”，德国则称之为“保留条款”或“排除条款”。我国使用了“国家主权、安全”“社会经济秩序”等词语，2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》的规定为“社会公共利益”。尽管表述不同，其本质和目的都在于以此弹性概念为依据限制外国法的适用，立法者对“公共秩序”这一重要概念的外延不进行列举式规定，使“公共秩序”在运用中具有明显的伸缩性。

（二）公共秩序保留制度的特点和作用

1.效力特点

公共秩序保留在效力上的特点可称为内国利益的“安全阀”或“紧急情况下最后的武器”，具有保留性和兜底性。因国际私法调整对象的特殊性，公共秩序保留还具有下述特点：（1）鲜明的主权性。主权原则是国际私法的一项重要原则，各国的国际私法规范都受到国家主权的支配和保护，法官在审理涉外民商事案件时的自由裁判权建立在司法主权之上，这既表现在该制度在特定情况下能够否定准据法的适用，也表现在其能够拒绝外国判决和国际商事仲裁在本国生效；（2）广泛的排斥外国法的效力。国际私法中限制、排除适用外国法的制度还有反致、外国法内容的查明、法律规避等，但它们适用的法律关系的范围较窄，不适合作为兜底工具；（3）以实体利益为准来排除本应适用的法。在国际私法上，并非所有的问题都可以识别为程序问题，当本国公共利益受到威胁而程序制度失灵，或者法官依职权需主动排除适用外国法时，公共秩序保留制度

可发挥作用。

2.形式特点

公共秩序保留制度的立法主要呈三种形式：（1）直接排除，即明确规定如依冲突规范指定适用外国法违反内国公共秩序时，该外国法不得适用。如《德国民法实行法》规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的，则不予适用”；我国《民法通则》规定：”依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。这种立法例起着消极防范作用，把适用准据法是否违背内国公共秩序的判断权赋予法官，使其裁判具有主动性和原则性，便于法官灵活运用；（2）间接排除，即明确规定某些法律在本国范围内具有绝对普遍效力，从而在客观上排除适用他国法的可能。如《法国民法典》规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力”；（3）合并排除方式，即既规定外国法违反内国公共秩序时不予适用，又规定某些内国公共秩序条款具有绝对普遍效力。如《意大利民法典》规定：“刑法、警察与公共治安的法，对在意大利领土上的所有人有强制力”；该法第31条又规定：“不论上述条文作何规定，外国国家的法律行为，任何机构或实体的章程或个人的处置与协议，如果违反公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。”前者是间接排除，后者是直接排除，这与单一的直接或间接排除方式相比更为全面，可以从积极、消极两方面起作用。

3.提供本国法院排除适用外国法和拒绝提供国际司法协助的依据

该作用与公共秩序保留制度的本质紧密相连。国际私法的调整对象是国际民商事法律关系，超出了一国国境或一个法域的范围，公共秩序保留与国际私法调整对象的这种特点相伴而生，共同发展。在国际民商事交往中，当法官预见适用冲突规则指向的准据法或提供某项国际司法协助将明显违背本国公共利益时，便可援引立法上的公共秩序保留条款。另一方面，在特定情形下，法官依职权需主动排除外国法的适用而又在程序上于法无据时，该条款为法官提供了依据。

4.赋予法官自由裁量权

几乎在法的所有部门中，对规范的效力范围都有不同见解，特别是对公序良俗、诚实信用、公共福祉等概念，这显示了法所追求的价值与实证立法之间的矛盾。在大陆法国家，法律的有限性和社会关系的无限性、法律的相对稳定性与社会生活的多样性决定了法律难以规范社会关系的全部，法律的正义性和法律具体规定在特殊情形下的非正义性又使不周延的法律规范具有违反法律正义性的可能。“公共秩序”赋予法官审理案件的自由裁量权，法官据此可以进行创造性的司法活动以克服上述矛盾带来的弊端。

5.设立当事人意思自治的一个限度

对于意思自治，各国立法的差异主要表现在限制性规范、限制

程度的不同。对当事人意思自治进行适度限制有利于保护本国民事主体权益，我国现行《海商法》第四章和第十四章的规定是一个反面例证。为保护货主利益，该法第四章对海上货物运输合同的承运人规定了强制性的最低责任，另一方面该法第十四章又赋予合同当事人选择合同适用的法律的权利。这样，当外国承运人通过格式提单事先约定法律选择条款时，我国货主的利益就难以获得该法保护。可见，对当事人意思自治设限是必要的。公共秩序作为一国重大利益、基本道德观念、法律基本原则或基本政策，显然会成为当事人意思自治的一个限制性规定。

二、公共秩序保留制度在我国的立法和实践

（一）立法状况及其分析

国际私法上的公共秩序保留在新中国成立初期的法制工作中即有所体现，随着立法的推进和对新形势的不断适应，其适用范围由早期单一的传统民事法律关系的分支领域延伸至整个民商事法律关系领域，包括提供国际司法协助。1987年《民法通则》规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；1991年《民事诉讼法》规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行”，2012年修改《民事诉讼法》保留了这一规定；1992年《海商法》规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；1996年《民