论中国商法的立法模式(中)

论中国商法的立法模式(中)

兼论《商法通则》的立法问题

苗延波

关键词: 商法立法模式《商法通则》

内容提要: 商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律

体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。

1.民商分立论

多数商法学者认为，商法作为一个独立的法律部门固然毫无疑义，在立法模式上也应在民法典之外制定一部商法典亦属不证之理。他们认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在

立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。

2.民商合一论

传统民法学者认为，不管怎样看待商法的地位，无须在民法典之外再另行制定一部商法典都是毫无疑义的，此便为民商合一论。 [1]他们认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中规定于《民法典》中，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。也就是说，在《民法典》之外，不再单独制定《商法典》，所有商事特别法都可以统一适用民法典总则，商事主体适用民事主体的规定，商事行为可以适用民事法律行为的规定，商事代理可以适用《民法典》中代理的规定。

3.商经合一论

直至20世纪90年代中期，还有许多经济法学者认为，商法与经济法均以企业为调整对象，两者具有某些共同属性，故应当将中国商事法作为“经济法的组成部分”。

4.商法特别法论近年来，许多民法学者与商法学者都认为，在构建中国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就是说，一方面，制定一部单独的商法典的思路不宜采纳;另一方面，否认商法在中国法律体系中的地位或以民法取代商法的做法同样不妥。这一观点认为，建立和完善

中国的私法体系，应当以民法作为基本私法，以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干，以众多的民事、商事特别法作为辅助而构建。 [2]

5.折中论

随着商法学界关于《商法通则》立法研究的深入，中国已有不少学者主张中国既不宜制定“不合时宜”的《商法典》，也不宜制定无所不包的《民法典》。考虑到众多商事部门法缺乏总则性规定的立法体系性矛盾，一些学者主张，不必在《民法典》中勉强规定商法规则，而通过制定一部《商法通则》的方法，解决商法总则问题。

6.民商法典模式

有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本。”真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。 [3]

7.民商法律总纲模式

有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。 [4]

(二)对中国目前商法立法模式争论的评析

1.关于民商分立与民商合一两种理论的评析

以上各种观点中，最具代表性、根本性的观点是“民商分立”和“民商合一”两种理论，其问的争论由来已久。两种理论的一些观点都已比较成熟，各有其依据，不能简单地予以肯定或否定。民商合一论立足于民商法同属于私法法域，具有相容关系这一理念;而民商分立论则植根于民商法的差异性、商法的特征和商法的独立性这些客观事实。

主张中国采民商合一立法模式的具有代表性的观点主要有以下几个方面：

(1)商法与民法在基本价值追求上具有重合性，受某些相同价值规则和价值取向的约束，在调整手段和方法上也有明显的相同之处。

(2)调整对象上具有不可分性，都调整市场主体及其活动，商人阶层已不存在，商行为与一般民事行为之间也没有明显的界限。(3)法律性质属性上具有相同性，均属于私法范畴，均为权利法。(4)民商分立有其自身缺陷，民商分别立法会导致立法重复之处甚多及法律适用上出现困难。(5)从身份到契约的法律进步趋势的影响。(6)民商分立的立法条件并不具备，因为民商分立必须以民法的高度发达为条件，是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求，而我国目前的实际情况是民法本

身尚有待完善。(7)现有立法体制的束缚，在民法与经济法的关系尚未完全理清的情况下，谈民商分立只会延缓我国民事立法的正常进程。

为了更好地研讨这个问题，需要对上述各观点作简短的逐条评判：

第一个理由实际上只是说明了民法与商法之间存在着极为密切

的联系，可作为商法乃民法之特别法的依据，而不能因为存在着这种共同性而否认其各自的独立性。

第二个理由片面地理解了商主体和商行为的内涵与外延。商人阶层固然已不存在，但企业这种不同于一般民事主体的商主体则仍然存在，商行为因必须有一方是商主体或通过商主体始能发生及其本身的营利特性能够使其与一般民事行为明确区别开来。商法调整的对象主要是商事财产关系，而不包括人身关系。其可概括为：一切与商事财产活动有关的行为，包括商事公司、商事个体、商事合伙等商事主体所从事的证券交易行为、票据行为、信托行为、海商行为、居间行为、行纪行为、担保行为、拍卖行为、招投标行为、仓储行为、存贷款行为、运输行为、投保行为等等。这些调整对象，也基本上构成了现代商法体系及其所包含的主要内容。而民事主体相对于商主体而言则要简单得多。