法律漏洞

论法律漏洞

摘要：法律漏洞是伴随着法律的产生而产生的，法律的漏洞是不可避免的。法律漏洞指法法中得缺陷与矛盾。其存在有三个方面原因：法律自身特点和性质的原因，立法者及其自身阶级立场的原因，不断调整变化的社会关系原因。法律漏洞主要有四大类型，分别为原始漏洞与嗣后漏洞，明知漏洞与不明知漏洞，明显漏洞与隐藏漏洞，形式漏洞与实质漏洞。法律漏洞概括起来可以从两方面消除或减少它：立法角度防止其产生和司法角度去弥补。法律中存在漏洞虽影响法律的效度和信度，但对法制的完备也有重要作用。关键词：法律漏洞；概念；认定；产生原因；类型；补充措施

一、法律漏洞的概念及认定

1、法律漏洞的概念

“一个国家的法律是其民族精神的体现。”然而，根据当时制定法律时的环境和人们局限性的认识以及法律自身所具有的滞后性，导致制定出的法律或多或少的都存在一些漏洞。那么对于法律的漏洞又是如何定义的呢？中外法学家、学者都给出了自己的定义。德国学者魏德士在《法理学》一书中认为，法律漏洞的通常定义是：以整个现行法律秩序为标准的“违反计划的非完整性”[1]。拉伦茨在法学方法论中将法律漏洞描述为“违反计划的不圆满性”。在我国，台湾学者梁慧星在《民法解释学》中将法律漏洞定义为：“现行法体系中存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”。杨解君认为，“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难”[2]。此外法律漏洞所存在的一些显著特征也有助于我们更加深刻的了解它。首先，法律漏洞是一种不完全性，现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用。其次，法律漏洞发生在现存的法秩序内。最后，法律漏洞违反立法者意愿。因此，综合以上法律漏洞的概念、特征，可以将法律漏洞的概念定义为：根据立法目的，需对某一行为加以规定，但由于立法缺陷对其规定不当或者没有规定，影响到法律对其调整，从而导致了法律在适用上的困难。

2、法律漏洞的认定

“认定漏洞的过程就是发现漏洞的过程。由于法律漏洞的情形差别很大，在认定漏洞上也各有不同。”“以法律目的以及具相同意义者应受相同处遇的命令为标准，对法律作批判性的评价，因此，就此所作的考量同时亦能填补漏洞。”要认定是否存在漏洞，必须对法律规范产生与适用之间的生活事实的变化情况进行对比研究。“应然”是衡量是否有法律漏洞的标准，其原则是：同等事物同等处遇。

然而法院不能完全自由地进行创造性评价，必须依据现行法律规范的评价秩序，而不是法官自己的主观的发明创造。认定和填补法律漏洞首先是从法律本身出发，其次才依据整个法律秩序。

有些漏洞是很明显的，法院对这些漏洞的存在往往没有争议，很容易识别出来，立法者在表述法律规范时忽略了必要地组成部分。“这种不完整性被视为纯粹的或者公开的漏洞。”另外，因为某项法律规范在多大程度上表述了其立法目的，也即其立法目的是什么，争议很大，具有不确定性。因此认定因不符合立法目的而产生的漏洞（即目的漏洞）较有难度。认定目的漏洞属于评价性行为，不是认知行为。在这种情况下，法官需要对立法者在法律规范文义中没有充分表达的规范目的进行修正。

法律漏洞的认定是法院重要的发现行为和“创造性为”，“因为它开辟了在漏洞领域法官造法的道路”，“对司法而言，认定目的性漏洞的行为意味着法官从受到法律严格约束进入了法官自由造法的空间。而法官摆脱法律文义和产生历史的机会越多，法官的这种自由裁量空间也就越大。

二、法律漏洞形成原因

法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。因此法律作为一种特殊的社会规范，它有自身的价值追求，但同时法律作为一种社会关系调控器，不可能完全脱离社会生活而追求纯粹的价值。社会关系复杂、多变，法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，加之客观形势的不断变化，法律自诞生之日起就必然与社会关系存在一定的矛盾。因此，法律漏洞的存在具有客观性和必然性以及其它一些因素，通过综合分析，具体表现在以下原因。

1、是由于立法者的认知能力或立法业务能力的限制而造成法本身的不完备性。尽管立法者全力以赴探求真理，但由于认知能力的限制，使得对真理的追寻只能是一个过程。“绝大多数的立法历史表明。立法机关并不能预见法官所能遇到的问题。”[3]立法者通过文字表述的法律条文也是有限的，由此决定了法律规定本身总会有所遗漏，欠缺其相应规定的情形。

2、立法者自身受到阶级利益约束。任何人都归属于一定阶级和社会阶层。即使立法者力求制定超阶级法律，但事实上阶级利益的影响不可避免。任何法律都不可能反应所有阶级利益。如封建社会的法律是为适应地主阶级利益需要而建立，其制定目的主要是维护地主阶级统治的需要。

3、社会关系的复杂多变决定法律漏洞存在。法律作为社会关系的调节器，不能脱离社会关系的存在。立法者制定法律时首先是为现行需要，同时也力求调整未来的社会关系。但一方面，法律本身不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为；另一方面，法律的前瞻性只能是对未来的预测，社会发展不完全遵循立法者预言进行。社会生产总要不断发展，与之相适应，由它决定的社会关系及其运行法则也不断向前发展。随着形势发展，法律规定与社会现实间的空隙必然越来越大。如我国在计划体制下的重要法律，相当一些已不适应现在市场经济改革和法制建设需要。

4、法律自身特点决定法律漏洞不可避免。法律作为一种社会规范，具有抽象性、普遍性、概括性等特征。这些特征导致法律漏洞不可避免。法律对社会关系的调整和对行为的规范是通过普遍性规定实现的，它规定的是社会上共性问题，而具体案件各不相同，这就导致了法律的普遍性与具体事件的个别性不能完全适应，从而生产令人不满意的结果。完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一些细节，把所有问题都包括进去，而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变换的，法律绝不可能及时地适应这个需要。

5、法律自身的性质决定法律漏洞不可避免。法律规定在它制定颁布之时部分条文就已经落后于现实社会，即具有滞后性。法律制定的产生是统治阶级意志的体现，但也不可否认更加完备的法律是由人们后期根据以往的经验认识总结出来的。我们不可能预知还未发生的法律事实，我们更不可能用现有的解决问题的方法和能力去解决将来可能发生的法律问题。因此法律上的漏洞也就不可避免的随着法律的诞生而诞生了。

三、法律漏洞的类型

法律漏洞随着法律的诞生而来，人们在研究法律的同时也在不断地研究法律的漏洞。法律的漏洞可以说是多种多样，所谓“仁者见仁，智者见智”，不同的学者、法学家对法律漏洞的分类也有很多，但主要分法无外乎一下几种。

1、原始漏洞与嗣后漏洞

这是以立法当时是否应予规定划分的。原始漏洞，是立法当时应当作出而未作出规定的漏洞。所谓应当作出规定，是指立法当时该种社会关系既已存在，需要法律加以调整，而法律没有做出规定。如侵权行为中的自助行为是否为负责理由，在我国现行法律中至今未作规定，而实践中一直存在这种私力救济现象，民法通则制定时也未见讨论这一问题。嗣后漏洞，是立法当时某种社会关系尚未出现，而法律制定后发生了这种社会关系，因而缺少具体法律规范的调整。这种现象，为社会变动所致，实属正常。如“频率的使用权”，在民法通则制