评论:对“王海现象”的法理学思考

评论:对“王海现象”的法理学思考
评论:对“王海现象”的法理学思考

“消法”第四十九条双倍赔偿条款的规定,是我国立法的一大突破,随着王海的知假购假更使之变得家喻户晓,但在其具体适用过程中,仍存在一些不同的认识,而且其适用范围也存在很大的限制。澄清认识、完善立法仍是消费者真正成为“上帝”的当务之急。

消费者权益保护法第四十五条规定:“经营者提供商品服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的一倍。”也即我们常说的“双倍赔偿”。王海自1995年起即根据该条规定,知假购假后向商家双倍索赔。一时在社会上掀起轩然大波,有人将其看作打假英雄,有人称之为“刁民”,而且,王海在打假诉讼中,也是有胜有负。最近,随着王海涉嫌借打假之名介入不正当竞争的报道,使人们又开始旧话重提,再次关注“王海现象”。

(一)权利与利益的关系是“双倍赔偿”条款的立法基础

“消法”第四十九条赋予消费者的双倍索赔权即得到了法律支持和认可,该条的规定,是对以往所有有关赔偿条款的重大突破,“消法”之所以这样规定,是由法与利益的关系所决定的,权利的基础与目的是利益,权利是取得和实现利益的手段。在实践中,法律为人们设置的权利与利益越接近,人们越愿意行使权利,反之,如设置的权利与利益遥远,使人们看不到近期的利益,权利人则不愿意行使权利。利益是法运行和实现的动力,没有利益驱动,即使立法是为人们的权利,该权利条款也可能会因为无人使用而形同虚设。“消法”规定双倍赔偿,就是将权利与利益紧密相连,使人们在行使权利的同时及时得到相应的利益,以调动每一个权利主体的积极性,使权利主体能够自觉自愿地参与和推动法的实现。

(二)社会利益分解为个体利益是“双倍赔偿”条款运作的关键

对“王海现象”持反对意见者的观点之一,就是打假是政府的权力,公民个人打假是越权,所以是不应该支持的。从法理学上讲,利益有社会利益与个体利益之分。总的来讲,打击假冒伪劣,净化消费市场,最终实现的是社会利益,每一个公民都可以受益。但如果这种社会整体利益的实现仅仅依靠执法部门的执法手段去实现,而不赋予消费者相应的权利,就会形成消费者即使知道自身受害,但却不能向制造、销售假冒伪劣者主张权利,长此以往,不仅大量的假冒伪劣充斥市场,而且消费者也会因为抱怨政府执法力度不够而怨声载道,形成老百姓与政府机关的严重对立。反之,通过权利机制将社会利益转化分解为个体利益。使社会利益通过某种方式与个人利益结合起来,使本属于社会利益的东西分解为个人利益,通过每个人行使自己权利的行为使社会利益得到实现。“消法”第四十九条的规定,正是将社会利益分解为个体利益的具体体现。从表面上看,王海知假购假进而双倍索赔,追求的是个人利益,但如果全社会的消费者都像王海一样,依据法律行使自己的权利,这样,通过两种私权利的对抗,就会使社会最终受益,使社会整体利益得到最终实现。

(三)对消法价值取向的理解是对王海现象认同的基础

王海打假在不同的商店受到不同的待遇,有的商店不仅很痛快地退货并双倍赔偿给王海,而且还另外拿出钱来作为奖金奖励王海的行为;有的商店虽然双倍赔给王海,但却对其冷嘲热讽;有的商店不仅不予双倍赔偿,反而对王海拳脚相加,认为王海是“刁民”。而且,在王海的打假诉讼中,也是有胜有负,社会舆论也是支持反对者兼而有之。形成这种鲜明对比的原因就是人们对王海是不是“消法”上所指的法律意义上的消费者存有不同的认识,而对“消费者”的正确认识与理解又取决于对“消法”价值取向的理解。

“消法”没有对“消费者”下明确定义,只在第二条规定:“消费者为生活消费需要购买,使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”如何正确理解“为生活消费需要”是确定消费者含义的关键,对此的认识取于人们的价值取向。根据消法第一条规定:“为保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”由此可以看出,消法的目的有两个,一是保护消费者的合法权益,二是维护社会经济秩序。当前,在我国市场经济的初建阶段,一些成熟的市场理念尚未形成,假冒伪劣产品屡禁不止,欺诈消费者的行为时有发生的情况下,对“消费者”的含义作广义的理解,加大对消费者权益的保护力度,这样,不仅能使一些消费者获得赔偿,而且对于唤起消费者的自我保护意识,调动广大消费者的打假积极性,对于规范经营者的行为,保护正当竞争,最终促进社会主义市场经济的发展,有很大的积极作用。如果对“消费者”的理解与解释过于狭窄,使诸如王海等打假者得不到双倍赔偿,则不仅制止不了假冒伪劣,反而会纵容假冒伪劣。对此,最高人民检察院有关负责人已公开表态:“无论是什么样的人,无论是何种情况,凡是确认所购买的产品是假冒伪劣产品,所提供的服务是欺诈性服务,就应当适用消费者权益保护法第四十九条,即给予受害人双倍赔偿。”据悉,最高人民法院去年即已考虑对此作出司法解释。

(四)进一步完善“消法”仍是当务之急。

毋庸置疑,“消法”第四十九条的实施,对于帮助消费者树立权利意识,鼓励消费者行使自己的监督权,打击假冒伪劣商品起到了其他手段不可比拟的作用。但我们也应清醒地看到,“消法”四十九条的实施并不彻底,例如,在商品房的销售中消费者受欺诈的情形比比皆是,但因房屋价值较高,一直被认为是特殊的商品,法院受理该类案件后至今还无一例适用“消法”进行处理,对房地产商的欺诈行为更无一例作出双倍赔偿的判决。令人欣喜的是,被中国消费者协会认定为“全国第一部保护房屋消费者权益的地方性法规”———《福建省房屋消费者权益保护条例》已于2000年11月18日通过,该条例首次对房屋销售中欺诈消费者的行为做了明确的认定及惩罚性规定。对凡属销售违法建设的房屋、同一房屋重复销售的、隐瞒房屋权利受限情况、虚假承诺诱骗购房等欺诈行为,消费者有权要求经营者加倍赔偿。该条例的出台,使我国对消费者的双倍赔偿制度又上了一个新台阶。但鉴于其效力等级较低,适用范围有限,因此,尽快完善“消法”的相关规定仍是当务之急,使消费者真正确立在市场上的“上帝”地位。

编者按新世纪的第一个3·15,值得我们为之庆贺的理由很多。最重要的一点不是为我们的消费者在自己的节日期间暂时获得了话语的强势,而是我们希望这是一个崭新的开始。伴随着世纪曙光的照耀,市场流通中假货将无藏身之处,

消费者真正享受到了上帝权利被尊重的感觉。节日的喜庆是短促的,节日走过,街市依旧太平。但维权之路依然修远。漫漫长路,对我国目前有关维护消费者权益的法律制度进行反思是必要的。只有具备了长久的法律制度的保障和完善的制度建构,我们作为消费者才不至于在节日过后即感到深深的失落。节日是人为虚构的繁华,我们的奋斗在于消费者永远是上帝,而不在于节日期间的转瞬感觉。这也是我们组织这一专版的用意所在。

法理学法的概念.

第二章法的概念 参考文献 周永坤:《法理学》(第三版)第4页。 吴忠:《将法律进行到底》第37页。 邓子滨:《斑马线上的中国》第11页。 刘星:《法律是什么》 第一节法的基本特征 一、法的概念 法是经国家制定或认可的,由国家强制力来保证实施的,要求所有成员必须遵守的行为规则的总和。 维辛斯基曾经在斯大林时期担任过苏联法学所所长、莫斯科大学校长、总检察长和外交部长。他在1938年正式提出了关于法的著名定义:“法是经国家政权制定或认可的,反映统治阶级意志的,由国家强制力来保证其适用的行为规则的总和,其目的在于保护、巩固并发展有利于和适合于统治阶级的社会关系与社会秩序。”中国《法学辞典》的法律概念与维辛斯基的定义几乎连词句都丝毫不差。 法是为社会主体提供行为标准的,以国家政权意志形式出现的,作为司法机关办案依据的,具有普遍性、明确性和肯定性的,以权利和义务为主要内容的,首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。《法理学》周旺生p39 古今中外的思想家对什么是法律,对法律的内涵和外延的认识并不一致。“对中国古代学者来说,法律就是指国家制定的强制性的规则或命令,或仅指国家法、制定法,最多包括国家认可的习惯法。在西方,法律这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制定(承认)的法,它也包括习惯、正义在内。不单单指一国的法律,而且包括不同国家共同适用的法律;不单单指国家内的法律,而且指国家间的法律。”——周永坤:《法理学》(第三版)第4页。

二、法的基本特征 (一)法是调整人们行为的规范。 法是一种行为规范,它是为主体的行为提供标准和指明方向的,它只解决行为问题,只衡量人们的行为是否合法或是否违法,不解决观念问题、品德或道德问题。一个人无论他的思想或品德多么糟糕,只要没有付诸行动,法就同它无涉。马克思说,对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。法是一种社会规范,只针对发生在一定社会关系中的行为或只针对和社会有观点的行为,一个人闭门裸奔或者喝酒、胡闹,法并不干预。 (二)法由国家制定或认可。 法由国家制定或认可,也就是使法具有国家意志的形式。这一特征明显地表明了法与其他社会规范,例如道德规范、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等的差别。 目前,国家形成法律有两种基本方式:制定法律、通过国家认可的方式形成法律。最主要的就是赋予社会上早已存在的社会规则,如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪,使之具有法律效力。 (三)法规定人们的权利和义务。 有的社会规范,比如政党或其他社会团体的规章,也规定各自成员的某种权利和义务,但在内容、范围和保证实施的方式等方面,法律上的权利和义务同其他社会规范中所规定的权利和义务,是有很大区别的。象道德、宗教等规范,一般说来仅规定义务而无权利。 (四)法由国家强制力保证执行。 没有保证手段的社会规范是不存在的,应当懂得,法同其他社会规范的区别不在于有没有强制力,而在于有什么样的强制力。 1、法的强制力是以国家政权的名义表现出来的。 2、法的强制力的实现是不以被强制者的意志为转移的。对于坏人,道德强制力就差多了,走你的路,让别人去说吧;走别人的路,让别人无路可走。习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上,通过人们的内心发生作用。因此它们不仅是人的行为的准则,而且也是人的意识、观念的基础。 3、法的强制力的实现,需要通过法定的程序。道德谴责就不需要程序。

对许霆案各方观点的评析

对许霆案各方观点的评析 提要许霆案的判决虽已生效,但对于许霆是否构成犯罪、构成何种犯罪的讨论仍在继续。对许霆行为性质的正确分析,是正确认识本案的关键之所在。本文拟从许霆的行为性质出发,对许霆案各方观点做一个简要评析,以期对本案有一个正确的认识。 关键词:盗窃罪;不当得利;信用卡诈骗罪 一、对支持许霆无罪几个观点的评析 (一)不当得利说。该观点认为,许霆使用自己合法有效的银行借记卡与银行形成的是民事合同关系,其恶意取款行为与银行之间形成的是债权债务关系,因而其行为属于民法上的不当得利。笔者认为,许霆的行为不属于不当得利。我们知道,不当得利的受益人在取得不当利益之前,主观上无非法占有他人财物的故意,而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。即受益人获得不当得利是被动的,而非积极实施获益行为,如采取主动的行为去额外从他人之处获取利益,则不能认定为不当得利。本案中,许霆利用机器故障,通过主动“取款”而实施非法占有他人财产的行为,其系主动实施了使财物脱离合法占有人控制的行为,因而其行为不符合民法中不当得利的要求。 (二)诱惑犯罪说。即认为许霆之行为是自动取款机诱惑人犯罪,因此不应当受到刑罚处罚。不知持此观点的人是不是受了“诱惑侦查”理论的启发,从而认为自动取款机的故障“诱发了许霆的犯意”。但需要强调的是在西方“诱惑侦查”中的“犯意诱发型”之所以成为被告人免责事由,是因为警察人为地促使了被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。这一理论是要解决刑事诉讼中的侦查手段问题,而并非是用来解决刑法中罪与非罪的问题。故而“诱惑犯罪说”的合理性与合法性都不免打上问号。且诱惑,是使用手段使人认识模糊而做坏事,应当是一种有意而为的行为,机器没有认识,怎么可能有意使用手段让人做坏事呢?银行并无诱使他人犯罪的意图,仅仅是对ATM机疏于管理从而在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。 同时,上述观点在逻辑上也是有很大问题的。在刑法中,许多犯罪都存有“特别巨大的诱惑”,很多行为人正是因为抵挡不了这些“诱惑”才会越过道德和法律的底线,从而走上违法或犯罪的道路。且在财产性犯罪中财产数额越大,行为人面对的诱惑就越大,其受诱惑犯罪的可能性就越大,按照此逻辑其就越不应当受到刑法的处罚。这种观点在逻辑上显然说不通,也与现实生活相违背。

“许霆案”案例分析

“许霆案”案例分析 (姓名:杨理学号:51) 【案件背景】 2006年4月21日22时许,被告人许霆伙同同案人郭安山到广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款。当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡(该卡内余额170多元)提取工资时,发现银行系统出现错误,即利用银行系统升级出错之机,分171次恶意从该柜员机取款共175000元。得手后携款潜逃,赃款被用光。 【案件审判】 2007年11月29日,广州市中级人民法院经过一审将“许霆案”定性为“盗窃金融机构,数额特别巨大”,判处许霆“无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收全部个人财产”。 同年12月,“许霆案”经媒体报道后引起舆论广泛关注和争议。2008年1月14日,广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。 2008年3月31日,广州市中级法院第二次公开开庭审理,以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑,罚金人民币2万元,并退赔其从银行ATM机上取出的现金。 【综合分析】

纵观“许霆案”的整个案情,主要应解决如下几个争议: 第一,许霆的行为是否构成犯罪(罪与非罪) 第二,如果许霆的行为构成犯罪,那么应该如何定罪法院所认定的“盗窃金融机构”是否正确(此罪与彼罪) 第三,一审判决为无期徒刑,二审改判为5年有期徒刑,量刑是否合理(罪轻与罪重) 首先,对许霆的行为是否构成犯罪存在争议,认为其无罪的观点有三种:一 种观点认为无罪许霆恶意取款的行为是由于银行自动取款机的故障导致,后果应由银行承担。但ATM机故障只是许霆恶意取款行为的诱因,导致其产生贪念,乘机作案,所以该案中不能仅以银行的过错为由免去对许霆的归责。另一种观点认为许霆从取款机里所得的多余钱款属于不当得利,基于银行疏忽的一种额外给付。还有一种观点认为,自动取款机出现故障使许霆不能正常取款,属于无效交易。但从许霆在第一次取款后的多次取款行为中可以看出,他已产生非法占有钱财的主观故意,许霆多次恶意取款的行为已然构成犯罪。 对于“许霆案”的定罪问题,除一审判决将许霆的行为定性为“盗窃金融机构”之外,还存在异议。如许霆的辩护律师认为,(无罪)ATM机出错就是银行的错,银行在有足够时间追回款项的条件下没有

法理学概念整理

名词解释 1.法学:研究法律现象及其发展规律的社会科学 2.法理学:以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题的理论法学 3.法律现象:人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊现象,主要是指具有法律意义并 接受法律调整的社会现象 4.自然法:评价实在法的内在正义标准 5.自然权利:个体拥有的基于人之本性的不可剥夺与让渡的权利 6.法学体系:由法学的各个分支学科组成的相互联系相互制约的有机整体 7.法律的特征:①调整社会关系②国家制定或认可③权利与义务为内容④由国家强制力保 证实施 8.法律作为社会规范的主要特点:①确定性②概括性③程序性④公开性⑤平等性⑥不溯及 既往性 9.法律作用:法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响 10.法律作用的特点:①人为性②现实性③局限性 11.法律的规范作用:①指引作用②评价作用③预测作用④强制作用⑤教育作用 12.法律的社会作用:①分配社会利益②解决社会纠纷③实施社会管理 13.法律起源规律:①个别调整→规范调整②习惯→习惯法→制定法③自发调整→自觉调整 14.法律发展基本理论:①理性建构论②法律与主权命令说③法律的历史进化论 15.法律发展规律:①神法→人法②身份的法→契约的法③古代民主法治→人治→现代民主 法治④不成文法→成文法⑤族群之法→世界之法 16.法律发展方式:①法律继承②法律移植③法律创新 17.法律概念:人们在不断认识和实践过程中,对具有法律意义的现象和事实进行理性概括 和抽象表达而形成的一些权威性范畴 18.法律规则:以法律权利和法律义务为主要内容,由国家强制力保障实施的具有严密逻辑 结构的社会规范 19.法律规则的构成要素:①假定条件②行为模式③法律后果 20.法律原则:对一定时代与社会中普遍价值观念的法律表达,并集中彰显了人们为法律所 设定的调整社会所应达致的目标 21.法律关系:主体之间根据法律所结成的一种规范性关系 22.法律意识:指人们在一定历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等 各种意识现象的总称 23.法律观点:泛指对法律的看法和态度 24.法律观念:指人们重视、遵守与自觉执行法律的思想意识 25.法律心理:低级阶段的法律意识,是人们对法律现象认识的感性阶段 26.法律思想体系:高级阶段的法律意识,是人们对法律现象认识的理性阶段,表现为系统 化、理论化的法律思想观点和学说 27.法律观念ⅱ:介乎理性与感性之间的阶段,既有零散、偶然、感性的认识,也包括一些 系统、必然的理性的认识 28.法律行为:具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为 29.法律实现:体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施,从而转化为 社会实现的过程与结果 30.法律效力:法律的保护力和拘束力,具体指国家制定或认可的法律对其调整对象具有的 普遍支配性力量

王海现象

王海打假纪事 2005-01-05 00:00:00 ■1995年 3月,王海在北京第一次依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的规定,尝试购假索赔,但受挫(8个月后获赔)。 10月,王海再次进京尝试购假索赔,一周之内获赔8000元。 11月,在中国消费者协会的主持下,社会上开始了对“王海现象”的讨论,致使《消法》深入人心,并促使有关单位开展了“百城万店无假货”等系列活动,大型商场的假货普遍明显减少。 12月,因为在消费者打假中起了带头作用,王海成为第一位中国保护消费者基金会设立的“消费者打假奖”(奖金5000元)的获得者。 ■1996年 3月,王海化装后粉墨登场,参加中央电视台《实话实说》第一期节目,讨论“谁来保护消费者?” 12月,接受希望集团刘永行先生10万元赞助后,王海与中国青年报社合作,注册成立北京大海商务顾问有限责任公司(简称大海公司)。 ■1997年 9月,王海在报纸上首次开办《王海忠告》专栏,向消费者提供消费警示信息和消费维权知识,帮助消费者避免权益受损和更好地维护消费者权益。 ■1998年 6月,美国总统克林顿访华,此间在上海举行的“构筑21世纪的中国”座谈会上,王海与克林顿夫妇对话,克林顿称王海为“中国消费者的保护者”。 7月—11月,打击性病游医,王海派人在合肥、长沙、成都、太原、重庆等地调查、揭露了性病游医诈骗患者钱财的黑幕,同时王海亦向国家卫生部举报了这些违法行为。年末,卫生部下文对各地游医进行取缔,。 12月,王海在中央电视台《20年,20人》、《东方时空,流金岁月》节目里公开亮相。 ■1999年 3月,王海状告天津伊势丹厕所乱收费胜诉。 6-11月,在大连、西安、太原、天津、任丘等地调查、检举、揭露津成公司制售伪劣电线的违法行为。 ■2000年 9月,王海在西安发现津成销售伪劣电线的线索:“试飞院”在职工住宅建设中,购买并使用津成电线,因质量问题,从而拆装换线受到18万多元经济损失,2000年“3·15”前后,“试飞院”与津成达成协议,津成退还全部货款并赔偿“试飞院”10万元,总计17 万多元。 ■2002年 协助北京大兴工商局取缔了北京最大的造假酒窝点,该窝点年产约2000万元假酒。 在西安协助60多位消费者退掉了有质量问题的房子。 ■2003年 代理北京水清木华园的业主反败为胜打赢了业主延期支付物业管理费交纳违约金 的案子,将霸王合同约定的日百分之一的违约金降到日万分之二。

学生用毛细现象解释酒精灯燃烧

④学生用毛细现象解释酒精灯燃烧、树枝插在红色水中插久了变色的原因。 “科学是探求意义的过程”(爱因斯坦)。作为一种学生的学习方式,探究活动关注的重点是围绕解决问题,采用一定的方法问题进行学习。学生的探究是需要方法引导的,这种引导将经历 究”的过程,逐步放开。 一位外国教育专家观看了这堂课后,兴奋地说:“我终于看到了儿童真实的探究。这里真是课堂改进的天堂。” 照片:外国专家在课堂上 如果文章要分两部分的话,下面为第二部分,题目不变。 3. 在“变式”体验中建构原理 ----中学物理《杠杆》 杠杆是一种简单的机械,形状各异,但都绕一个点转动,这个点称为支点。杠杆受的力分为动力和阻力,支点到动力或阻力的作用线的距离叫做力臂,杠杆平衡的条件是:动力×动力臂=阻力×阻力臂。 杠杆是阿基米德发现力学规律的得意之作,他得出了著名的杠杆原理。让学生在过程体验中建构概念、原理,是当前理科课程改革的主要思想之一。可是一到现实的课堂,杠杆原理与认知建构理论就怎么也不能相映成趣: ①力臂的定义比较抽象,总是由教师给出、学生记住; ②杠杆平衡的条件还是教师演示,学生验证。 那么能否通过适当的教学处理,让学生能生动地体验知识的发生过程,有效地建构物理概念呢?物理研究小组对杠杆这堂课的教学内容做了如下的调整。 ● 从“扁担挑物”到水平杠杆的平衡条件 最简单的杠杆是水平杠杆。学生早就有了扁担挑东西的生活经验,只要稍作概括,就可以简化成如图所示的水平杠杆。 扁担挑物 水平杠杆:支点、水平力臂、重力

在水平杠杆模型中,力臂是“具体”的,与生活经验完全一致,因此不会成为学习的难点。这样,学生就可以避开难点,集中探索支点两侧力臂、重力这4个物理量的关系,下面是学生在课堂上做物理实验填写的记录单: 实验序次 重力F1力臂L1重力F2力臂L2 ① 3 2 ② 2 3 ③ ④ ⑤ ⑥ 学生经过亲自实验,获得一批数据,然后相互合作探讨这些数据之间的关系,得出水平杠杆平衡的条件,即重力与力臂之间两两乘积相等( F1 L1=F2 L2)或反比例(F1 :L2 = F2 :L1)。 在新设计的教学过程中,师生行为出现了明显的变化。改进前,先是由教师口头讲解或实验演示,得出上述平衡条件,然后让学生根据实验手册的要求验证这个规律。改进后,学生变得主动起来,从直觉感知出发,通过简化设计了的实验,变验证为自觉探求,亲身体验了科学家(如阿基米德)发现客观规律的过程,这样的科学加工的方法(图6),在自然科学的学习与研究中很具普遍意义和思想的价值。 扁担挑物 水平杠杆 符号表征 (生活经验) (因素简约化) F1 L1=F2 L2 图6 体验科学家发现规律的过程 ● 杠杆原理与力臂定义的修正 水平杠杆是个简单的模型,把其中一端的重物换为弹簧秤竖直往下拉,结果仍然符合前述的杠杆原理。改变弹簧秤的方向,如下图所示斜拉。这时学生会

法理学重点知识点梳理知识讲解

法理学重点知识点梳理 第1,2章导论,法的概念 导论 1.法学的定义:法学是以法律现象为研究对象的知识和学科的总称,我们的理解:一类是可见的外在的法律现象,即为规范——制度型法律现象;另一类是不可见的内在的心理——观念型法律现象。 2.应当注意的是,理论法学和应用法学的学术分科实际上阐明的是法学的不同品质。首先,法学是理论性的。其次,法学是实践的。 3. 法理学的概念:法理学,以一般法律现象为研究对象,以探求法的一般原理为任务的学问。现代法理学注重于对法律用语及专门名词的分类和进一步理解。 4. 法理学的性质和任务: 一方面,法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度。 另一方面,从法学体系的内部关系看,法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。 5. 马克思、恩格斯创立了马克思主义法学,两人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志,他们揭示了法律根源于社会物质生活条件,根源于利益的冲突,法律随着经济条件的发展而发展等客观规律。他们指出法律是特定社会历史时期的产物,揭示了法律与阶级、国家的联系。 6. 当代中国的马克思主义有三个组成部分,即邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观。 7. 马克思主义法学,在建设中国特色社会主义法学和法权制度中,必须注意把握以下几点: ◆基本原则:马克思主义、西方法治文明和中国国情特点三者结合。 ◆核心架构:马克思主义法学三位一体的本原结构,即人、国家和社会的辩证统一。人、国家和社会的辩证统一应该成为我们今天构建中国特色社会主义法学的核心内容。 ■体现上述基本精神的中国特色社会主义法学的核心内容就是以人为本、法治国家与和谐社会的辩证统一(是指人们在认识事物的时候,既要看到事物共性的一面,又要看到事物对立的一面,即要以坚持全面发展的高度为前提,把二者有机统一起来,以实现两者和谐发 展之目的)。 ◆理论特色:“五个更加”。更 加关注弱势群体的保护和帮助;更 加重视以社会公共利益约束和限 制个人以享有和行使权利为名的 任性;更加重视以公共社会福利平 等再分配来调节在自由的经济交 往中不可避免地产生的强弱分化、 贫富差别;更加重视防止阶级分 化、阶级矛盾、阶级冲突在我们这

许霆案的反思

“许霆案”的反思 4月17日晚七点半,北京大学法学院贺卫方教授做客百年暨南文化素质教育讲堂,在国际会议厅为我们奉上一场题为“‘许霆案’审理的启示”的精彩讲座。讲座上,贺教授分别从法律制度的确定性、司法与传媒的关系、判例法体系建立的可能性三个方面阐述了他对此案件的见解,他深入浅出的分析、旁征博引的说理以及幽默风趣的语言引得在场观众热烈的掌声。 贺教授认为首要启示是重视法律制度的确定性。他从语言构造开始说起,说“法律概念处于不清晰状态,会导致人民处于不安定不可预知的状态”。联系案件来说,他认为司法者该深入解读立法者的意图,“法官对法律的解读得使法律仍能有效调整已变化了的社会关系”。 而对于司法与传媒的关系,贺教授用“唇齿相依、唇寒齿亡”八个字来形容。通过对众多案例的分析,贺教授希望传媒能够“像一面镜子,无所谓价值偏好地反应各方的声音”,维护好司法的独立性。 最后,贺教授表示,现在我们进入判例时代,法律不能因地域或时间的差异而不统一,人们的命运“不能取决于偶然的因素”。我们要从制度上去努力,要“驾驭自己的命运”。 让我们来重温一下事情的经过。 2006年4月21日晚10时,被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后,银行卡账户里只被扣1元,许霆先后取款171笔,合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获,以盗窃罪被判无期徒刑。许父对一审判决不服,筹钱20万准备继续上诉。他认为,“这就像路边捡了别人的钱一样―――就算花了别人多给的钱,还了不就没事了嘛,怎么是秘密窃取,又怎么非法占有了呢?” 一石激起千层浪,立刻有专家、网友组成两派阵营——挺霆方与倒霆方进行激辩。倒霆方认为许霆恶意取款构成盗窃罪,判重刑无不妥!而挺霆方则认为许霆恶意取款不是盗窃,是不当得利,并且量型过重!双方就问题的关键点:ATM 机是否是金融机构?银行是否有责任?许霆恶取款是否构成盗窃罪?许霆案是否量刑适当?是民事还是刑事责任进行了讨论。最终,广东省高级人民法院对此

对“王海现象”的再思考

对“王海现象”的再思考 “王海现象”一词源于山东人士王海在各地频繁地买假索赔活动,是指人们知假买假后根据《消费者权益保护法》第四十九条的规定,要求经营者双倍赔偿其损失。该现象的产生使一直处于弱势的消费者有机会向经营者“报复”,着实大快人心。加之,新闻媒体频频报道知假买假索赔成功的案例,并授予知假买假者以“打假英雄”的称号,使“王海现象”盛极一时。司法在对待“王海现象”上,态度也不尽统一,有支持的,也有反对的。2004年3月15日,媒体披露某地人民法院明确表示对于知假买假进行索赔的“王海现象”不予支持[①]。这又一次引起了社会对于“王海现象”的关注和探讨。本文试从《消费者权益保护法》第四十九条的立法宗旨出发,再次分析“王海现象”的利与弊。 一、《消费者权益保护法》第四十九条的立法宗旨 《消费者权益保护法》第四十九条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 消费者向经营者支付价金购买商品或服务,经营者收取价金向消费者交付商品或服务,在买卖过程中所体现的似乎是自愿、公平、平等的关系,完全可以由民法中的债法进行调整,无需国家公权利的介入。但事实上,消费者和经营者在买卖关系中,由于经营者处于强势,两者难于做到平等相待,因此,需要国家进行干预。 在市场中,经营者进行营业活动,对其所从事的行业拥有的相关的知识和技能,而消费者购买商品或服务凭的仅仅是日常的生活经验。经营者掌握着商品或服务的来源、质量、功效的重要信息,而消费者在购买时仅能从外观、包装、广告等间接方面推定商品或服务优劣。在这种信息严重不对称的情况下,消费者显然处于弱势地位,经营者为了营利,常常会故意向消费者传递虚假信息或隐瞒真实信息,将假冒伪劣商品出售给消费者,使消费者蒙受损失。如过不采取有效措施,制止经营者的各种欺诈行为,长此以往,将导致消费者对经营者的不信任,导致消费者不敢在市场上消费,从而削弱国民的购买力,最后还会导致社会总需求下降,社会总供给过剩。根据供求关系的规律,企业由于需求的减少,企业产品的库存就会增加,企业将不得不缩小生产规模。甚至停产待业,使得整个市场处于疲软状态, 减缓社会再生产的运行过程,最终阻碍经济的发展。基于上述原因,国家公权力介入,调整消费者与经营者之间的关系,规定经营者要为其欺诈行为对消费者负赔偿责任。立法者考虑到仅采用传统民法对损失采取的“补偿”原则,对经营者的惩戒作用不大,因此,采用了各国通用的惩罚性原则,即双倍返还。 可以说这一原则是通过加重了消费者一方的砝码,来迫使经营者诚实经营,减少和杜绝欺诈,以实现在供求平等的基础上,加速社会再生产良性运行的初级阶段社会主义的生产目的。 二、对知假买假者的合理定位 推进和保障初级阶段社会主义生产目的的实现,是我国所有法律的共同任务,一般说来,维护社会再生产的良性运行,即打击那些危害市场次序的制假、售假违法活动的的主体是政

毛细现象

毛细现象大班18人 活动目标: 1.知道带缝隙的物体使水向上走是毛细现象原理,体验和探究发现的乐趣(感知毛细现象原理) 2.能与同伴合作探究,乐于与他人交流自己的猜想、探究和发现。 3.能够探索可以发生毛细现象的物体,学习记录和描述自己的实验过程和结果。 重点:能够探索可以发生毛细现象的物体, 难点:观察出让水移动的物体都有细缝 活动准备: 物质准备:毛巾,清水,容器,尼龙绳,筷子,报纸,棉布,卫生纸,记录表,带颜色的水 经验准备:有记录表格的经验 场地准备: 活动过程: (一)创设问题情境,鼓励幼儿大胆猜想 经验迁移:“我们平时看到的水都是往哪个方向流的呢?谁能够给我举出几个例子(洗手、喝水、下雨)” 引发幼儿猜想:“水会往低处流,还会往其他方向移动吗?” 现象演示:将毛巾的下端浸在水中,一段时间后,为什么毛巾的上端也湿了?那是不是所有的东西都能够让水往上移动呢? 你们觉得有哪些东西可以让水往上移动?出示材料,让幼儿猜想,并在白板上画出表格,用“正”字记录数据,最后进行验证。 (二)引导幼儿进行试验验证,并记录自己的观察和发现 “每个人都说出了不一样的看法,现在我们三个人为一组,到身后的材料台拿材料,然后去操作台进行实验,在实验的过程当中有个要求,你们组的成员要自行分配好任务,有做记录的,有做观察,还有人一会要说出来你们组都发现了什么,每个人都有自己的任务哦!” 幼儿实验操作,进行个别指导。(在实验过程当中注意容器的水和记录表) (三)鼓励幼儿进行交流分享,梳理提升经验

实验结束后让孩子拿着记录表坐到椅子上,“你们谁看见水往上移动了?你们都选取的哪些材料,有哪些可以让水移动呢?”,与实验之前记录的表格相对比,看看猜想与实验结果是否一致。 提升:“你们刚才都做实验了,那能让水移动的物品都有什么共同点,或者说和其他的相比有什么不同点?”拿出材料,让幼儿仔细观察,发现物品特征,“能让水向上移动的物品摸起来和看起來有什么不同?” 结论:原来带缝隙的物品能让水往上移动。 提出问题,猜想与假设,观察、实验与制作,搜集、记录信息,思考、解释与得出结论,表达、分享与交流 对身边的科学现象感兴趣,学习用多种方法进行探究和实验,常使用语言、图表等多种方式表达探索的过程和结果,并乐于与同伴分享探索和发现的乐趣。 产生疑问猜想假设实验验证

刑法学专家谈许霆案

刑法学专家谈许霆案:法官其实有权灵活纠偏 2008年01月10日08:53:25 来源:法制日报 【字号大中小】【留言】【打印】【关闭】【Email推荐:】 法官是人,而不是“机器人”,他必须运用正义之心,主动弥补法律的漏洞,以满足公众对于正义的期待 打工仔许霆利用A TM机的失误,取款17.5万元,后被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。连日来,随着一些律师对此案涉及的量刑标准提出质疑,此案再度引起了 广泛的社会关注。 从法律的文字表述来看,许霆行为被认定为盗窃金融机构,因此获刑无期,并无不妥之处。刑法第264条规定,有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产,其中之一就是,“盗窃金融机构,数额特别巨大的”。1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定,个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的,为“数额特别巨大”。根据通行刑法理论,许霆在明知银行系统存在问题,仍利用这种漏洞获得财物的行为,属于“非法占有”银行财物。因为在社会观念上,A TM机中的钞票显然归银行占有,许霆本人并无合法的“占有权”。即使银行金库大门洞开,无人看守,潜入其内,将财物囊为己有,也是一种盗窃行为。许霆的行为不能定性为侵占(刑罚最高为5年有期徒刑),因为A TM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物,也非遗忘物或埋藏物。同时,他的行为也不构成诈骗罪,因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为,但机器是不可能被骗的。 问题在于,任何人处于许霆当时的情景,是否能抵制住这种诱惑。即使如笔者这般从事刑法教学与研究的人士,在A TM机出错的情况下,也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误,是否可能是荒唐的?刑法不是推行道德的卫道士,它必须兼顾人性。无论是大陆法系,还是英美法系,对于类似许霆的案件,法官都可根据法律精神提供相应的救济,以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系,有期待可能性理论,如果没有期待当事人实施合法行为的可能性,即使行为形式上违背法律,也可减轻或免除刑罚,因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食,偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤(设若数额特别巨大),从形式上看,他完全符合盗窃罪的构成要件,但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性,故不得以犯罪论处。在英美法系,有可得宽恕的辩护理由,对于一种形式上的不法行为,如果它是多数人都可能犯下的错误,即使行为违法,也是法律可以从宽或恕免的,这最典型的例子就是警察设套,诱人犯罪,所谓官诱民犯。 法律一经制定,就已经滞后,它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面,机械地、教条地适用法律,或者导致法律过于宽松,或者过于严苛。法官是人,而不是“机器人”,他必须运用正义之心,主动弥补法律的漏洞,以满足公众对于正义的期待。其实,对于许霆案,现有的刑法规定至少从以下三个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。 其一,可以适用刑法第13条的但书条款,做出无罪判决。该条款规定:“……依照法律

(完整版)法理学复习重点-考试前复习资料(免费)

《法理学》200510考试考前复习资料 第一部分考核方式介绍 0 第二部分复习指导 0 ?单项选择题复习指导 0 ?多项选择题复习指导 (7) ?名词解释复习指导 (10) ?简答题复习指导 (11) ?论述题复习指导 (13) 第一部分考核方式介绍 一、考核形式: 闭卷考试,其中客观题(选择题)采用机读卡答题,主观题答在答题纸上。 二、考试时间:2小时。 三、试卷结构: 考试采用的题型有单项选择题、多项选择题、名词解释题、简答题、论述题。各种题型的题量及所占分数的分配为:单项选择题为30小题,每小题1分,共30分;多项选择题为5小题,每小题2分,共10分;名词解释题为5小题,每小题4分,共20分;简答题为2小题,每小题10分,共20分;论述题为1小题,每题20分,满分100分。 第二部分复习指导 ?单项选择题复习指导 一、答题技巧

单项选择题题干常以陈述句或问句提出解题依据、目标、要求和方法等。要求考生在四个选项中选出一个正确的或者最为合适的选项。其难点在于几个备选答案多是相似的,极易混淆。此类题的目的是测试考生分辨正确和错误的能力,检查考生对课程基本内容,特别是基本概念掌握的程度和准确性。解答单项选择题的关键在于对课程内容和基本概念的熟悉和掌握程度,但同时也要注意看清楚题目和选项,一定要看明白问的是什么问题再做回答,以免无谓的丢分。 二、复习重点和难点 第一章绪论 法学的职能是什么;西方主要法学流派的主要观点。 第二章法的概念 法的外部特征有哪些;法的本质的不同说法;法的一般分类的标准。 第三章法的产生和历史发展 什么是社会调整;法的产生的标志;法的历史类型更替的原因;法律制度的继承与移植;两大法系的区别。 第四章法的作用和价值 法的规范作用和社会作用包括哪些;法的价值的理解。 第五章法治与法制现代化 法治的核心是什么;什么是法制现代化 第六章法的创制 我国的立法体制,主要掌握不同主体的立法权限;我国的立法程序。 第七章法的渊源 我国的法律渊源有哪些;法典编撰与法规清理的异同点。 第八章法律规范 法律规范的结构;法律规范的不同分类标准。 第九章法律体系 划分法律部门的标准;我国的法律体系。 第十章法的实施 法的实施与实现的关系;法的适用主体包括哪些。 第十一章法律关系 法律关系的客体是什么;什么是法律事实。

陈兴良:许霆案的法理分析

陈兴良:许霆案的法理分析 作者:北京大学法学院教授陈兴良 编者按:许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件,不少民众与学者都卷入其中发表见解,而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点,结论自然不同,然而,法院终归要依据“以事实为依据,以法律为准绳”的原则对该案作出定论。在许霆案的争论中,可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处,但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待,然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一,许霆案的审理过程也充分说明了这一点。在这个意义上说,许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。 就许霆案而言,适用特殊减轻的理由有三:一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由,却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物,这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比,客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑,从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说,由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低,由此可以减轻许霆的责任。 许霆案在原一审判决以后,引起媒体的广泛关注,对以盗窃金融机构判处无期徒刑的判决结果,质疑之声鹊起。我以为,许霆案的原一审判决结果之所以受到质疑,主要原因还是在于量刑过重。假如许霆盗窃金融机构的数额不是17万元而是71万元,对其判处无期徒刑的结果被公众的认同程度就会高得多。除因量刑过重而产生对该案定罪的质疑,当然也因为许霆利用自动取款机的故障而恶意取款这一行为本身具有某种特殊性。因此,排除公众对许霆案判决结果的质疑,首先应当对利用自动取款机的故障而恶意取款的行为进行法理上的分析,其次才是考虑在量刑上如何依法采取补救措施。 对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为,主要存在无罪与有罪两种观点,需要分别加以法理分析。 无罪的观点有以下三种说法:一是银行过错说,即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中,银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障,因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是许霆犯罪的诱因,它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件,但并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障,但款项仍然在取款机里,不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门,使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样,我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。二是银行溢付说,认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果,并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付,这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此,收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中,第一次下达100元取款指令,获款1000元,额外的900元可以说是一种溢付,即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款,由此而非法占有的17万元款项则不是溢付,而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。三是无效交易说,认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款,只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项,这种交易是无效的,但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。这里涉及对行为之正常与异常的理解。我认为,在刑法中,正常与异常的区分是相对的,尤其要看行为是受何种主观意图所分配。例如,医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状,遂给乙开感冒药,这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道

教学案例:王海打假案

教学案例:王海打假案 【案情】 1995年春天,山东某厂的年轻业务员王海来北京出差。他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书。他为消费者保护法第49条所吸引。为了验证这一规定的可行性,他来到隆福大厦,见到一种标明“日本制造”,单价85元的“索尼”耳机。他怀疑这是假货,便买了一副,找到索尼公司驻京办事处。经证实为假货后,他返回隆福大厦,又买了10幅相同的耳机,然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿200元,但拒绝对后10副给予任何赔偿,理由是,他是“知假买假”,“钻法律的空子”。王海感到愤怒。他相信自己的目的不是赚钱而是维护消费者的利益,因而决心继续战斗。同年秋天,王海再度来京。他光顾了多家商店,购买了他认为是假货的商品,经证实后便向商家要求加倍赔偿。多数商店满足了他的要求,但也有少数加以拒绝。王海的举动被新闻媒介披露后,在全国范围内引起反响。他被多数普通百姓甚至被许多经营者当做英雄加以赞誉,同时也使制假售假者感到震惊。1996年初,王海到转战中国南方,在许多大商场买假索赔。但是,商家白眼相向,地方政府漠然处之,使他不得不无功而返。其中的教训,正如一些法律工作者总结的,在于没有运用法律诉讼的武器;仅仅借助于新闻媒体和舆论的压力是不够的。1996年11月,王海在天津的一家法院成了胜利者。他紧随何山诉乐万达商行案(详见下文)之后,状告伊势丹有限公司销售电话有欺诈行为。结果,他依据消费者保护法第49条获得了加倍赔偿。但王海的诉讼行为并不是每次都能取得胜利,有些地方支持了他的诉讼请求,有些地方则驳回他的诉讼请求。 【问题】 消费者知假买假,能否受到法律的保护?为什么王海打假的同类案件在不同的法院会做出完

生活中的毛细现象

生活中常见的毛细现象 摘要:毛细作用,是液体表面对固体表面的吸引力。毛细管插入浸润液体中,管内液面上升,高于管外,毛细管插入不浸润液体中,管内液体下降,低于管外的现象。毛巾吸水,地下水沿土壤上升都是毛细现象。在洁净的玻璃板上放一滴水银,它能够滚来滚去而不附着在玻璃板上。把一块洁净的玻璃板浸入水银里再取出来,玻璃上也不附着水银。生活中有很多这种毛细现象。 关键词:毛细;生活;应用 一、毛细现象及其相关概念 1.1毛细现象 毛细现象,又称毛细管作用,是指液体在细管状物体内侧,由于内聚力与附着力的差异、克服地心引力而上升的现象。植物根部吸收的水分能够经由茎内维管束上升,即是毛细现象最常见的例子。当液体和固体或管壁之间的附着力大于液体本身内聚力时,就会产生毛细现象。液体在垂直的细管中时液面呈凹或凸状、以及多孔材质物体能吸收液体皆为此现象所致。 1.2 浸润液体 在洁净的玻璃上放一滴水,它会附着在玻璃板上形成薄层。把一块洁净的玻璃片浸入水中再取出来,玻璃的表面会沾上一层水.这种液体附着在固体表面上的现象叫做浸润。对玻璃来说,水是浸润液体。同一种液体,对一种固体来说是浸润的,对另一种固体来说可能是不浸润的。水能浸润玻璃,但不能浸润石蜡.水银不能浸润玻璃,但能浸润锌。

1.3 毛细现象产生原因 产生毛细现象原因之一是由于附着层中分子的附着力与内聚力的作用,造成浸润或不浸润,因而使毛细管中的液面呈现弯月形。原因之二是由于存在表面张力,从而使弯曲液面产生附加压强。由于弯月面的形成,使得沿液面切面方向作用的表面张力的合力,在凸弯月面处指向液体内部;在凹弯月面处指向液体外部。由于合力的作用使弯月面下液体的压强发生了变化——对液体产生一个附加压强,凸弯月面下液体的压强大于水平液面下液体的压强,而凹弯月面下液体的压强小于水平液面下液体的压强。根据在盛着同一液体的连通器中,同一高度处各点的压强都相等的道理,当毛细管里的液面是凹弯月面时,液体不断地上升,直到上升液柱的静压强抵消了附加压强为止;同样,当液面呈凸月面时,毛细管里的液体也将下降。 1.4 水和汞的毛细现象 由于表面张力与附着力的差异,水在毛细管中,中央较四周凹下;汞在毛细管中,中央较四周凸起。毛细管常被用来说明毛细现象,当垂直的细玻璃管底部臵于液体中(例如水)时,管壁对水的附着力便会使液面四周稍比中央高出一些;直到液体表面张力已经无法克服其重量时,才会停止继续上升。在毛细管中,液柱重量与管径的平方成正比,但是液体与管壁的接触面积只与管径成正比;这使得较窄的毛细管吸水会比较宽的毛细管来得高。例如,一根管径0.5毫米的玻璃细管,理论上能够将水抬升2.8厘米,但实际观察时其高度会略低些。 在某些液体与固体的组合中,与毛细管吸水的状况略为不同,例如细玻璃管与汞,汞柱本身的原子内聚力大于汞柱与管壁之间的附着力,故汞柱液面中央会稍比四周凸起,这和毛细管吸水的状况恰为相反。

法理学重点问题解读

法理学重点问题解读 一、总论 一、法理学三难 1.理论层次之难:法学王冠上的明珠 2.理论体系之难:缺乏法条体系的关照 3.实践运用之难:难以运用自如 二、法理学知识体系 (一)本体论:着重分析法学中的基本概念 (二)运行论:关注法律的实际运行的表现形式(立法、司法、执法、守法与法律监督)与内在机理(法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成) (三)演进论:以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标 (四)社会论:法律与相关现象的区别和联系 三、出题规律与复习准备 (一)出题规律: 1.所占分值根据章节依次递减,重点较为突出 2.第二章的分量逐渐增加 3.近些年的出题以法律实践的说明为主,以基本概念的考查为辅 (二)复习准备 1.基础准备:基本概念和基本知识的准确把握(例如:规范性条文与规范性法律文件) 2.硬功夫:分析能力的培养 3.真题的运用:最好复习第二遍之后,再做真题。最少做两遍。 4.每年新增部分:知识难度低,则当年考试难度高;反之,则试题难度低。 四、四个关键: 1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效,即使该表述与题干所给材料一致】 2、注意尺度:理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】 3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】 4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题

二、知识要点 (一)法概念的争议 1.法概念争议的核心:法律与道德之间是否存在概念上的联系。 2.法律实证主义:不承认存在必然联系的 (1)定义要素:权威性制定与社会实效 (2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学 (3)社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学与法律现实主义 3.非实证主义:承认存在必然联系的 (1)古典自然法学:以内容的正确性为定义要素 (2)第三条道路:以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素 (二)法律作用的局限性 1、法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会; 2 2、法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约; 3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的 4、法律自身条件的制约:(1)语言表达力的局限;(2)运行过程中的人为因素;(3)滞后性;(4)法律为人造物。 (三)法律原则与法律规则的区别 1〃在内容上,法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”;法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性。 2〃在适用范围上,法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为。而法律原则适用范围比法律规则宽广。 3〃在适用方法上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中;法律原则是具有不同的“强度”的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。 (四)法律原则的适用 1、穷尽规则(原则用于补充规则的漏洞) 2、个案正义(规则运用引发个案的不正义) 3、更强理由(原则同时压倒规则背后的形式原则与实质原则) ※当原则和规则在个案中冲突时,必须同时满足后两个条件,原则才能取代规则成为裁判的基础。

许霆案分析

许霆案从一审开始就受到社会各方的高度关注,以许霆案为主题的文章实在是不在少数,如果我再老生重谈,既受制于现有文章的观点,又缺乏新意。我注意到,虽然有关许霆的文章或多或少会涉及到刑法谦抑性,但是少有专门从刑法谦抑性角度对本案进行论述的,就算涉及谦抑性比较多的,也是仅仅从罪与非罪的角度来谈。而我个人认为,罪与非罪固然是刑法谦抑性问题的核心之核心,但是在适用刑法过程中,秉承谦抑的思想也是刑法谦抑性的题中应有之义和必然要求。因此我选择了从本案反思我国有关刑法的谦抑性问题,包括了立法和司法两个层面。 由文章的主题所限定,我的论文不再探讨本案罪与非罪的问题,而且以许霆在现有法律规定之下构成盗窃罪为基点,从本案一审到终审的过程和结果中进行刑法谦抑性的反思。 从立法的层面,许霆利用ATM机故障,窃取银行17万余元,符合刑法第二百六十四条盗窃金融机构的规定,构成盗窃罪。但是第二百六十四条对盗窃金融机构的法定刑规定出现了断档现象,缺乏十年以上有期徒刑这一梯度,造成了刑罚上的不衔接,显然违背了罪责刑相适应原则。结合刑法谦抑性主义来说,这就是刑事立法还不够谨慎,刑法在介入社会生活之前没有做足自我审视,导致刑法不能对犯罪人进行客观、公平的评价。这是有悖于刑法谦抑性的要求的。 如果单从数额来看,许霆盗窃金融机构数额巨大,符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定:个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的,为“数额特别巨大”。但是学界普遍指责,该司法解释于1997年出台,已经严重落后于我国当前经济发展的状况,再加之广东作为我国经济较为发达的经济大省,以十万元作为“数额特别巨大”的标准实在是显失公平。结合刑法的谦抑性,谦抑、谨慎不仅体现在初次制定上,也应当贯穿在法律的整个生命延续中。法律修改是广义上的立法活动之一,因此,当法律严重落后于生活现实时,就应当及时做出自我调整,以更好地适应社会的发展。对此,我又以传授犯罪方法罪目前仍保留了无期徒刑和死刑为例,作为我对部分刑事立法严重滞后的观点的支撑。 刑法第二百六十四条本身出现立法失误,有关司法解释又严重滞后,这二者是造成许霆案一审适用法律僵化的主要原因。但是司法适用也对本案的发展产生了重要影响。 按照刑法第二百六十四条以及相关司法解释,法官适用法律称得上是循规蹈矩。但无期徒刑的判决恰恰是社会反响最强烈所在。在目前的法律规定之下,即使许霆的特殊情况不能与“政治、外交、国防”等原因相提并论,但刑法第六十三条第二款依然是为许霆减刑最好的一条出路。可是一审法官适用法律随意,将许霆第一次取款也视为盗窃,同时没有考虑法律效果和社会效果的统一,造成对许霆的量刑与其犯罪情节出现巨大差别的难堪。倘若一审法官知道判处许霆无期徒刑会招来如此强烈的反对,我想那位法官定会想方设法为许霆减轻刑罚。 跟重审相比,一审判决有误,且判决书寥寥数语未详细说理;最高人民法院在核准许霆被判处五年有期徒刑时,不但没有详细说明核准理由,更将许霆第一次取款数额也算在了盗窃数额里,这些都从侧面反映出我国部分司法工作者对待法律不认真、适用法律不谨慎的态度。刑法作为保障法益的最后一道防线,其制裁手段的严厉性和“国家对公民的政治否定和道德贬损”的严厉程度是其他部门法不具有的,因此不但要求在制定的过程中保持谦抑,也要求司法工作者在适用刑法时谦抑、谨慎。法律被制定出来仅仅是一些文字,被实际运用才是法律的生命形式,因此有的时候,如何运用好法律可能比制定好的法律更重要、更需要技巧。对法学耳濡目染四年,法律的神圣性早已根植于我心,深入骨髓,所以我始终认为,面对各种法律关系,法官应当始终秉持“公正、节制、谨慎、坚韧”的司法道德,将公平和正义怀揣于心中,把抽象的正义变成具体的正义。因为法官的一个判决,可能影响当事人的一生,更何况是如此严厉的刑法判决。 此外,我个人认为,从刑法谦抑性角度出发,对许霆的第二次取款也可以视为是不当得利。换位思考一下,取款人在正常取款100元时,取款机居然吐出了 1000元且账户上只被扣除了1元,一般人的第一反应会是取款机可能出现故障了,但是ATM机出现故障的情况是少之又少的,且第一次出钞出错不见得第二次、第三次也会出错,所以取款人可能会再次尝试以确定取款机是否真的出错,等到第二次取款机仍然出钞1000元,基本可以确定取款机确实出现故障了。因此许霆第二次取款可以视为是尝试,在第二次尝试之后,确定取款机出现故障,这才产生了非

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