商品房预售制度和预售房的有关法律问题

商品房预售制度和预售房的有关法律问题

戴志军

（福建众益律师事务所

[摘

福建

莆田351100）

要]据央行统计数据，其中第一大资金来源就是“定金和预2004年房地产开发资金超过55%来自银行贷款，

。而预售房重复抵押等引发的风险也导致银行坏账快速上。银行业认为，是自己的资金支撑了现在房地产的发收款”

国内房地产融资渠道本来就不通畅。预售房制度是一条主要的融

展模式，并使风险积聚在银行。对于建设部门来说，资渠道，一旦取消，大多数房地产商将遭遇灭顶之灾。

[关键词]预售制度商品房对策

一、商品房预售制度对我国房地产市场发展的有利方面1、1994年出台的《城市房地产管理法》在总结各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。目前各主要城市商品房预售比例普遍在80%以

上，部分城市甚至达90%以上。商品房预售许可制度的确立，以预是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。根据测算，售方式进行销售的项目，比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。

2、我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。目前预售价格较现售约低10%～15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房有价格优势，这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。

3、商品房预售制度是给成长中的房地产开发业予以扶持的一项政策，意在降低房地产行业的进入门槛，鼓励更多企业进入房地产，以便保证中国的住房制度改革得以成功。

二、商品房预售对我国房地产市场发展的不利方面1、预售合同的转让导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序。商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。商品房预售合同的转让是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房另行转让的行为，俗称“炒。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务楼花”

转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。“炒楼花”具有很强的投机性，从而吸引了大批求利者进入市场，使得房价飞涨，极易形成“泡沫经济”，并且最直接的损害房屋实际消费者的利益。

2、预售资金的监管主体没有确定，消费者的利益将得不到保护。我国《房地产管理法》第四44条第3款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。商品房预售资金的监管主要是针对房地产开发商违反诚实信用义务的非理性的投资行为。这些行为的后果往往会导致消费者交付了资金却不能取得期待的房产权利。这种监管对象的重点是

三、商品房预售合同纠纷及其处理

1、标的瑕疵纠纷及其处理。标的瑕疵在商品房预售纠纷中占有相当比例，常见的标的权利瑕疵问题和质量瑕疵问已经交付并题。标的权利瑕疵主要是抵押问题和权利证书，办理产权登记的房屋如

果仍存在抵押，购房者可以要求开发商提供担保或要求退房；已付清房款但没有交付的，购买者可以要求开发商提供担保；既未付清房款也未交付的，购买方在享有知情权的基础上，与开发商协商解决。权利证书的取得，我国法律已有规定，不在赘述。质量瑕疵主要是指面积质量标准与宣传不一致甚至不符合正常使用或个别地缩水、

方影响正常使用等，笔者认为应加大质量保障的立法，确保购买者的利益。对于存在质量瑕疵的预售房屋，司法解释也买受人请作出了具体规定。如质量严重影响正常居住使用，过于规范，求解除合同和赔偿损失的，应予支持。但该规定，不利于操作，仍须进一步明确严重影响正常居住使用的范围。

2、交付不能或不能如期交付纠纷及其处理。引起此类纠纷的原因具有多方面因素，有的因建房资金不到位，有的因预售方将已预售房屋转卖而引起等。对于此类纠纷，2003年从司法解释规定了购房方催告权和解除合同权。笔者认为，切实维护购买方的合法利益角度出发，开发商在催告后三个月内履行的，同时要承担违约责任。如果预售方在经催告后三个月内仍不能履行的，购房方有选择要求开发商继续履行合同并承担违约责任或解除合同并要求赔偿损失（损失可比照房屋价格上涨或实际损失计算）的权利。对于延期履行合同，如果未约定违约金数额，可按照已付房款额比照银行逾期还款罚息计算。

四、在预售制度中购房人承担的风险

1、施工人（或称营造人、承包人）的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是一很大的风险。依合同法第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287第、第264条之规定，施工人尚得享有留置权。这使购房人处于极为不利之地位。因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立商品房买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，由此可知，施工人之地位

施工人得行使建设工资质信用不高的开发商，对于资质信用良好的开发商自然没显然优越于购房人。一旦开发商违约，

有监管的必要。程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大

的，非购房人莫属。

2、房屋本身的合法性，有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件，上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应特别注意开发商在集体土地上建设的预售房，根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。非房地产开发企业建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情。因此不要购买这样的房屋。

3、开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。一般而言，

这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的五证”，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；开工证；商品房销（预）售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。消费者