论非法集资犯罪过度适用的司法程序控制

论非法集资犯罪过度适用的司法

程序控制

□何军兵

[摘要]立法的原则性和不完善会难以厘清罪与非罪、此罪与彼罪之界限，无法解决司法过程中的价值衡量问题。而司法规制有利于体现对民间借贷和融资的价值权衡判断及刑法谦抑性价值，有利于维护当事人的权益，树立司法权威，保障我国市场经济健康发展。程序规制主要通过严把立案、起诉关，实现程序公开和心证公开，并切实保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的辩护权，使其充分参与到诉讼中来实现。

[关键词]非法集资;程序;民间借贷和融资

[中图分类号]D924．3[文献标识码]A[文章编号]1006－5024(2012)11－0190－03

[作者简介]何军兵，南昌大学立法研究中心研究人员，南昌大学法学院讲师，博士生，研究方向为刑事法治。

(江西南昌330031)

Abstract:Due to the rigid principle and imperfection，it is very difficult for the substantive law to clarify the boundary between crime and non-crime，A crime and B crime，and to solve the problem of value measurements in the judicial process．The criminal law regulations can help to reflect the judgments of value measurements on the private lending and financing and the modesty of criminal law，safeguard the interests of the parties，establish the judicial authority and protect the healthy development of Chinese market economy．Meanwhile，the procedural regulations have stringent checks on case filings and prosecutions，implement the publicities of process and discretionary evaluation，and effectively protect the rights to defense criminal sus-pects，defendants and their counsel．

Key words:illegal fund-raising;procedures;private lending and financing

非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金或其他证券凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资严重破坏金融秩序，影响金融市场的健康发展，同时严重损害了众多参与者的利益，因其参与者人数众多而易引发群体性事件，严重影响社会稳定而为法律所禁止。但是我们必须注意到，由于传统思想的影响，在司法实践中存在着过分依赖刑法对非法集资进行规制的严重问题。这会导致非法集资犯罪认定存在混乱，不但不能起到维护金融市场健康发展和社会公众合法权益的作用，反而会阻碍金融市场的健康发展，因而有必要对非法集资犯罪的司法适用加以规制。笔者认为，从实体法的角度进行规制还远远不够，还应该从司法程序的角度加以规制。

一、实体规制的局限性

(一)刑法存在立法模糊和原则性缺陷

实体控制主要是通过完善实体法即刑法，使非法集资犯罪的法律规定尽量明确和细化，具有可操作性。但立法者不可能对社会生活的方方面面均作出周密的规定，更不可能预见到每一个案件的具体情况，尤其是在社会生活日新月异、日益复杂的现代，难度就更大了。尽管立法者和司法者力图通过立法和司法解释进一步明确这些问题，以防止司法实践中非法集资犯罪适用过宽、

打击面过大而限制正当民间借贷和融资，影响经济经济与法|Economy and Law

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2012年第11期(总第387期)

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2012年第11期(总第387期)

发展，但仍难以达到效果。如非法集资犯罪的针对对象“社会公众”，最高院司法解释作出了“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款”的规定，但实践中对是否“公开宣传”难以把握。还有就是集资诈骗犯罪的“以非法占有为目的”，非法占有乃是人之主观目的，存在于人的内心世界，外人难以准确认定其主观意图，因而在认定中往往通过客观表现来予以推导。最高人民法

院曾多次作出解释对“非法占有目的”进行细化，但都落脚在无法返还或拒不归还上。而实践中，有的并非是主观恶意而导致无法返还，而是因为客观原因导致，而有些原因在实践中很难认定清楚，因而很容易导致因一些

客观原因无法归还的情形被认定为“以非法占有为目的”从而归罪于集资人。

(二)实体规制无法解决在司法过程中的价值衡量问题

法的价值具有多元性和时代性的特点。因而，随着社会生活条件的发展变化，不同时代的法律制度，在它们所追求的理想和目的、所服务的对象方面，可能有不同的价值选择。[1]长期以来，考虑到金融体系的脆弱性和外部效应，政府对民间借贷一直持怀疑和否定态度，并主要采取禁止和打击的措施，这在一定时期对稳定金融市场秩序、

维护社会经济稳定发展确实起到了非常重要的作用。但随着市场经济的发展，中小企业、“三农”等面临的融资难问题越来越突出。“三农”、中小企业贷款规模小、风险大、抵押或担保不足，难以满足正规金融机构对贷款风险管理和追求盈利目的的要求。[2]而民间借贷和融资恰好可以填补正规金融的空缺，有效解决中小

企业和“三农”融资难问题。因而曾被“妖魔化”的民间借贷已被初步赋予了一个合理的地位，即合理发展民间借贷，促进多层次金融市场的发展。立法的稳定性要求必然导致刑法实体规制滞后性的缺陷，即在刑法没有被修改之前，无法改变价值取向，无法在短期内体现当今对民间借贷的价值判断变化。

二、司法程序控制的价值：控制非法集资犯罪过度司法适用的必经之路

对非法集资犯罪进行程序控制，恰好可以有效弥补实体控制的不足，实现对非法集资犯罪的合理适用，防止其过度扩张。

(一)程序规制可以有效体现对民间借贷和融资的价值权衡判断，也体现了刑法的谦抑性原则

前已陈述，当前已意识到民间借贷和融资对我国市场经济发展的作用，应该允许其适度发展，这一改原来

对民间借贷和融资禁止的价值取向。

当然也不能完全放开，毕竟民间借贷也存在较大的负面影响，会给社会的稳定性和金融秩序的有序发展带来较大风险。而在允许与禁止存在的价值选择中，通过实体规制无法及时体现这种对民间借贷和融资的价值权衡，这必然要求执法者

或司法者通过对“情节轻微”

、“没有正当理由”、“不当”等情节的判断来权衡价值。[3]执法者和司法者对于当前司法实践中出现的一些所谓“非法集资”行为，按照当前对民间借贷和融资行为的价值肯定，虽然有些集资行为有不当之处，但对社会并没有太大的危害性，可以说情节轻微，应将其摒弃在非法集资犯罪之外。这也正是刑

法谦抑性原则的体现：即刑事执法者、

司法者“坚持刑法谦卑退让的基本立场，时刻遵循刑法不完整性、补充性和宽容性的基本要求，把国家的刑罚权限制在尽可能小的范围内，做到能不用就不用，能少用就少用、能轻则

轻、能缓则缓。”

[4]

(二)程序规制可以有效保障当事人的合法权益通过刑法打击非法集资犯罪，能够有效制止非法集资行为，使犯罪分子得到应有的处罚，维护被害人的合法权益。但若过度适用，将一些可立可不立、可诉可不诉、可判可不判的案件纳入到诉讼程序中，甚至对根本不构成犯罪的集资行为启动追诉程序，既不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也不利于被害人合法权益的保护。从实际发生的案件来看，非法集资犯罪的过度适用会导致因集资行为而产生的经济纠纷更难解决，被害人的利益更加无从保障。因为，一旦当事人一方被刑事逮捕后，他就没有办法筹集资金或继续经营或采取其他办法解决纠纷；在心理上也会倾向于绝望和自暴自弃，反正刑事处罚已经代替了民事赔偿，被告人就不会积极主动地去履行其民事义务。这时即使想延缓期限或采取其他解决纠纷的方式，也来不及。[5]

(三)程序规制有利于树立司法权威

司法权威建立于民众对司法的信赖之上。[6]

通过程

序控制非法集资犯罪的适用，一是可以让公安司法机关准确打击非法集资犯罪，使罚当其罪，维护被害人合法权益，保障市场经济秩序的健康发展；二是可以防止司法腐败的发生。程序控制可以让公安司法人员办案行为处于“阳光”的监督之下，避免司法腐败行为的发生；三是程序的正当性让当事人和社会公众能够有切实的安全感，对于依法享有的人格尊严和人身自由的保障充满信心，从而也让社会公众信服公安司法机关的办案处理结果。通过上述价值的实现，司法权威当然就建立起来。

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