民法典制定背景下的人格权立法的思考

民法典制定背景下的人格权立法的思考

姓名：赵威班级：民商法学院一班学号：20140301050389

内容提要：在民法典制定的大背景下，关于人格权立法相关问题的讨论日渐激烈。本文认为人格权是否应实证化涉及立法价值取向问题，而是否应该单独成编则涉及民法典编撰形式问题，是制定人格权法还是人身权法则涉及立法体系的协调和司法实践问题。本文将从这些角度出发论证人格权法实证化的必要性和制定人格权法的合理性，提出将人格权纳入民法典总的建议。

关键词：人格权立法宪法性权利侵权责任法民法总则

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，加强市场法律制度建设，编纂民法典。此前我国已经进行了四次编撰民法典的尝试，前三次均因历史原因而中断，而2002年民法典草案也因时间紧迫内容编撰不科学被否决，而专家学者都认为此次编纂民法典的时机已经非常成熟。民法典的出台，必将更好地保护公民权利。近年来大量民事单行法的颁行已经预示着民法典的呼之欲出。而除了民法典制定的理念、民法各构成部分的关系和特点等等存在讨论外，其中之一的人格权立法问题也是讨论热点。

本文将讨论是人格权是否应实证化、是制定人身权法还是人格权法、人格权法与《侵权责任法》的关系、人格权法是否应该单独成编等问题。以下就这几个问题粗略的谈谈自己的看法。

一、人格权法应该实证化

人格权的保护，究竟是应该将人格权实证化还是采取将人格权宣示为禁止侵害的权利来处理？抑或说是对人格权进行确认式立法还是法益保护式法？

这是学者们争论的一个焦点问题，反对将人格权实证化的学者认为人格权属于宪法性权利，自然人人的人格为自然人的一般法律地位，不仅包括其私法地位（权利能力），而且包括其公法地位，此种一般法律地位只能由宪法赋予；而人格权为自然人人格构成要素中非财产性要素（包括政治要素与伦理要素）的权利表达，系基于人格的获得获得而当然产生，故其创设依据为宪法而非民法，其性质应为宪法性权利而非民事权利。[1]由此得出结论，神圣的人格权不能被规定在民法之中，而应当上升到宪法的位阶。[2]但是，我认为其论断是缺乏理论和实践的根据的，恰恰相反，人格权应当被实证化，理由如下：

（一）人格权并非仅仅是宪法性权利

诚然，如有些学者所言，人格是人之为人的资格，是自然权利，理应由宪法所保护和确认。但是否就应仅仅将人格权是唯宪法性权利，而排斥民法的染指？我认为答案是否定的，对此，我们可以进行历史分析，人格权的觉醒肇始于16、17世纪的欧洲，自然法学家将人格权视为自然权利。这种权利出自“本性”“自然”，为自然法这个超验的权威所支持，表达了人之作为人的基本规定。[3]近代，生命权等人格权已经成为公认的自然权利，而宪法只不过是对其进行确认与保护而已。

并且如果说人格权是宪法性权利，并且基于这个理由可以不对人格权进行民法上的确认。那么就如张新宝教授所言：我们不能说某项权利(包括人格权)能够找到宪法上的依据，就否定其民事权利的性质而定义为宪法权利。如果这样思考问题，所有权利差不多都能找到

[1]尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。

[2]尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，《法学杂志》2007年第5期。

[3]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992版第128页。

宪法依据，都可能被“宪法化”，其结果是取消部门法。[4]而且，如果基于上述观点那么将会使许多实在法、部门法虚无化，而虚无化的结果将会导致对权利保护不周等等一系列不利后果。

从实证法的层面上来看，究竟是由宪法来规定还是有民法规定，这只是一个法律分工问题，而不涉及所谓的价值选择，而仅仅是解释选择的问题。[5]因此，认为人格权仅仅是宪法性权利是片面而又不符合现实发展的。

（二）仅诉诸宪法不能对人格权进行全面保护

反对将人格权实证化也即主张诉诸宪法而进行法益保护式立法的学者很大程度上是因为担心如果“将人格权与物权、亲属权并列的做法会使人格权从宪法权利彻底沦落为由民法创设的民事权利。这一做法完全截断了在自然人基本权利的保护领域，民事司法直接向宪法寻求裁判规范之依据的进路。”[6]但是仅仅在宪法中宣示人格权就能充分保障人格权吗？我认为是不可能的，理由如下：

1.宪法规范的原则性决定了不可能对人格权提供全面的保护。

宪法规范的原则性与其他法律规范的具体性形成鲜明的对照。宪法规范面对它所调整的广泛的社会关系，只能做出原则性的规定，既不可能，也没有必要作出具体而详尽的规定。

[7]虽然民法典也具有一定程度的原则性，但是肯定要比宪法对人格权作出更为全面细致的规定。

2.宪法规范的相对稳定性也决定了不可能对人格权进行全面的保护。

宪法规范的修改频率较其他法律规范的要低，其修改的范围也要小一些。一部宪法实施以后通常能够在较长时间内不作变动或者不作较大的变动。[8]而人格权随着社会的发展会出现不同的变化，如果要诉诸宪法进行保护，那么将会对宪法的稳定性形成很大冲击。

3.宪法的公法性质决定了宪法不可能对人格权进行全面的保护。

如果民事主体的人格权仅仅由宪法规定，则其直接的后果就是其只能得以预防和对抗政治国家和公权力，而无法面对更多、更经常、更普遍的“私对私”的侵害。[9]宪法将一些重要的权利上升为宪法性权利，目的是为了防止公权力对其进行不法侵害，以此来宣示其重要性。而如果将其适用于民法领域，将使得宪法无所适从，因为宪法不是民事法律规范，无法为其提供全面充分的保护。

因此，仅仅在宪法中进行确认与宣示，无法充分有效的保护人格权。必须通过在民法典确认式立法来保护人格权。

二、应该制定人格权法而不是人身权法

有学者指出我国应该制定人身权法而不是人格权法，他们提出该建议的理由是：一是我国《民法通则》采用人身权的概念而不是人格权的概念，制定人身权法与现行法相适应；二是人身权的内容要比人格权的内容丰富，单独制定人格权法会显得内容比较单薄，并且会有多此一举的嫌疑。

但是，我认为，我国应该制定一部人格权法而不是人身权法，理由如下：

（一）从民法典的体系协调上考虑应该制定人格权法

虽然人身权包括人格权和身份权，但是身份权相当部分由婚姻法、继承法等家庭法编调整，还有一部分属于知识产权法编调整，若是制定人身权法将会造成民法典体系的不协调，

[4]张新宝：《人格权法的内部体系》，《法学论坛》2003年第4期。

[5]黄忠：《人格权法独立成编的体系效应之辨识》，《现代法学》2013年第1期。

[6]尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。

[7]许崇德、曾宪义、王利明：《宪法》，中国人民大学出版社2009年版第32页。

[8]许崇德、曾宪义、王利明：《宪法》，中国人民大学出版社2009年版第32页。

[9]刘凯湘：《人格权的宪法意义与民法表述》，《社会科学战线》2012年第2期。