关于股东派生诉讼的几点研究——从比较法看我国派生诉讼的设计

关于股东派生诉讼的几点研究——从比较法看我国派生诉讼的设计

摘要：股东派生诉讼是保护中小股东利益的一项制度，其诉权的基础是共益权。派生诉讼与代表人诉讼既有又有区别，两者之间还存在转化。派生诉讼在我国的程序设计涉及到当事人、管辖、举证责任等方面。它的有效行使还需要律师来推动，并赋予提起诉讼的原告股东以选择性激励。

关键词：派生诉讼，共益权，程序设计，博弈主体，选择性激励

股东派生诉讼的概念及性质

概念

股东派生诉讼（derivative action）是指当公司的正当权益受到大股东或董事的侵害、而公司拒绝起诉或怠于起诉时，股东为了公司的利益而以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的一种诉讼制度。股东派生诉讼制度最初形成于19世纪初的英美国家，是衡平法上的一种特殊制度，它的确立和日益完善是同二十世纪公司法倡导股东地位平等和强调公司少数股东利益保护的思潮密切相关的。大陆法中通常把这种特殊的制度称为代表诉讼。对这一诉讼形态赋以不同的称法，表明了人们对其进行考察时所站的角度不同：“股东派生诉讼”这一概念强调原告股东的诉权并非来源于自己而是来源于公司，原告股东并非代表自己而是代表公司以强制行使公司的权利，所以真正的原告应该是公司：“股东代表诉讼”这一概念则强调在本诉讼形态中，原告股东实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而起诉.由于日本商法和台湾地区公司法均采“股东代表诉讼”这一概念，我国学者也多如此称之，但笔者认为“股东派生诉讼”的概念更合理，首先它体现了英美法系的衡平法渊源，其次由于大陆法系、英美法系以及我国均存在代表人诉讼（集团诉讼）的制度，而派生诉讼的提法较为直观，不容易与代表人诉讼或集团诉讼等概念相混淆。

派生诉权的性质

股东提起派生诉讼的权利来源于公司，那么这种派生诉权究竟是一种什么性质的权利呢？关于这一点，学术界多有争议，归纳起来主要有以下三种观点：（1）自益权说（又称债权人代位权说），该说认为派生诉讼之诉权在实体上表现为债权人的代位权，并主张股东因股份的持有并享有股利分配请求权而成为债权主体，故为保全债权，得代位行使公司对侵权人的损害赔偿请求权，以及其他广义的公司债权。派生诉讼是公司对董事在内部关系上拥有的请求权之行使，商法上

无非加以变相规定而已。故代表诉讼提起权为自益权.（2）他益权说。该说认为，股东派生诉讼是以公司受到不适或违法行为侵害为条件，以公司不积极行使诉权为前提的，该诉讼完全是为了维护公司利益不受损害而提起的诉讼，是一种他益权 .（3）共益权说。所谓共益权是指股东以自己利益，兼以公司利益为目的所行使的权利。股东派生诉讼是股东监督、纠正公司不适或违法行为的一种权利，因此，应为共益权。其诉讼原因并非属于作为公司机构成员的股东自身，而是属于公司整体；胜诉的效果表现为公司利益的取得或损失的避免，而这种结果又间接使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益.在日本该说为学界之痛说。笔者认为自益权说将股东持有股份的权利说成是债权，违反了股份之所有权性质，降低了股东的身份和地位；再则，债权人代位权作为民法上的一种债权保全手段，其适用须符合严格的条件，而股东派生诉讼并不具备债权人代位权的条件。因此，自益权说并不足取。而他益权说完全割裂了公司利益与股东利益的关系，显得绝对，从理性人的角度来说令人难以理解，因此该观点也不足取。笔者赞同共益权说，股东为使公司利益不受侵害行使诉权，最终也是间接地维护了自己的合法权益；派生诉讼的直接目的是为了维护公司的利益，最终目的则是为了维护自己的利益。

二、派生诉讼与代表人诉讼的区分

股东派生诉讼和代表人诉讼均属于代表他人进行的诉讼，二者在诉讼程序的构造上有相似之处，比如：原告提起诉讼，均借助于他人的诉权，而不是基于其独立的原始诉权；当事人的诉讼身份具有复杂性和多重性，都存在程序当事人和实体当事人的分离现象；法院裁判的结果都归属于被代表的未直接参加诉讼的当事人，判决的效力都有适度扩张现象等。因此，股东派生诉讼极易与代表人诉讼相混淆，尤其是在某一行为既使公司利益受损又使股东个人利益受损时更难界定两者的界限。为此，英国法庭在1980年Prudential Assurance V. Newman Lndusties 一案中，允许股东在一定条件下同时对不适行为人提起代表人诉讼和派生诉讼。在美国，为避免股东的诉讼请求同时成立直接诉讼和派生诉讼，美国法学会公司工程管理机构（The American Law Intitute‘s Corporate Covernance Project）规定了一个更加实际的条款，该条款授权法庭，在涉及到紧密型公司（closely held corporation）案件中，如果法庭认为将派生诉讼作为直接诉讼来对待不会使被告不公平地承担多重诉讼发生的风险的话，或不会不公平地损害公司债权人的利益，或不会不公平地干预了将通过诉讼所取得的损害赔偿在所有有利害关系的人之间进行公平分配的话，则法庭可以将派生诉讼作为直接诉讼来对待.但是，代表人诉讼与派生诉讼的竞合、难以界定性并不意味着法律不应对这两种诉讼作明确的区分。代表人诉讼是群体诉讼制度在我国民事诉讼中的表现

形式，它是将具有共同利益关系的多数当事人一方组合起来，将诉讼实施权授予其中的一名或几名当事人，由他们代表其他有共同利益关系的全体当事人起诉、应诉，法院作出的判决对全体当事人都有拘束力的一种诉讼制度。它们之间的区别主要体现在以下几个方面：

1、立法目的不同：股东派生诉讼制度是股东通过司法制度约束董事履行他们对公司义务的一种方法。这种非公共的法律执行方法是成熟的市场经济里不可缺少的降低公司代理人和委托人之间利益冲突的机制之一，它能在公司应该提起诉讼而不提起诉讼的情况下保护股东尤其是中小股东的合法权益。而立法上之所以要规定代表人诉讼，是为了避免因一方当事人人数众多而给诉讼带来的不便与烦难，降低诉讼成本，实现民事诉讼的效率价值。

2、诉讼产生的基础不同：股东的权利可以分为个人性权利和共同性权利（股东个人性权利是指法律或公司章程明确规定股东可以单独要求并实现的权利，比如：有限责任权利、分配权利、作为股东的所有权、获得公平和平等待遇的权利等等。股东共同性权利则是指股东不能够单独实现、而是与公司的发展休息相关的权利，比如投资收益权等）。派生诉讼的产生是源于股东共同性权利受到侵犯；而代表人诉讼的产生是源于股东个人性权利受到侵犯。

3、当事人的地位不同而导致利益归属不同：在派生诉讼中，原告仅享有形式意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则归属于公司，所以股东们仅是名义上的原告，公司才是真正的原告。当股东胜诉后，其胜诉利益归于公司，若股东败诉，则该案判决对其他股东和公司产生既判力。在代表人诉讼中，代表人代表的是包括本人在内的众多的当事人整体，代表人既是当事人，又是其他被代表者的代理人，兼有双重身份，因此，股东们是真正的原告，无论胜诉还是败诉，一切利益和不利益均归股东而非公司。

4、寻求的法律救济措施不完全相同：一般而言，对于股东提起代表人诉讼，法律通常会颁布某种命令或作出某种宣告，要求不适行为人停止某种损害股东的行为或宣告行为人的某种行为为非法，法庭很少会作出要求不适行为人承担损害赔偿责任的裁判。而派生诉讼通常会导致有利于公司的金钱损害赔偿裁判之作出.

当然，派生诉讼有时可以看作是代表人诉讼，比如，具有共同利益的股东人数众多，同样可以采用代表人诉讼制度，但有时，派生诉讼只涉及几个股东，就不具有代表人诉讼的基本特征了。可以说，派生诉讼是具有代表人诉讼的某些特征但又不同于代表人诉讼的自成一类的新型诉讼。

我国派生诉讼程序设计中的几个问题

我国公司法没有规定包括股东派生诉讼在内的少数股东的权利保护制度，难