论我国银行抵消权制度的建立

论我国银行抵消权制度的建立作者：李西臣文章来源：《金融与保险》银行抵消权是指银行与客户双方互有债权时，银行债权与客户债权相抵而使两种债权在等额内归于消灭，银行行使抵消的权利即为银行抵消权。

该权利制度作为一项重要的法律制度在我国尚未完全建立，实践中我国商业银行在依据《合同法》等相关规定行使抵消权时，出现了诸多侵犯客户利益的案件，这对银行与客户的权利平衡造成了极大破坏。

解决这一问题的当务之急是建立合理的银行抵消权制度。

一、我国现行有关银行抵消权的规则分析(一)我国有关银行账户的规则分析银行抵消权是将不同账户的贷方和借方进行抵消，因此行使银行抵消权的一个前提就是存在不同的账户，但是并非只要是贷方有结余的账户都可以抵消，还要考察账户本身的性质，否则银行就可能构成对客户的违约。

而我国现行法律、法规在这方面存在较大问题。

第一，根据中国人民银行的《人民币银行结算账户办法》，银行结算账户，是指银行为存款人开立的办理资金收付结算的人民币活期存款账户。

可见银行结算账户仅仅是银行账户中的一种，即活期存款账户，也就是英美国家的往来账户(cumnt account)。

实际上银行账户除了结算账户外还有其他的账户类型，如特殊账户类型。

不同类型的银行账户具有不同法律性质，银行抵消权的行使也因此有所不同。

比如定期存款账户、投资账户和额外利息账户，由于存在履行期间，银行和客户双方的债权债务并非随时到期，银行行使抵消权受到“双方的债务均已届清偿期或到期”的限制，不能对上述有息账户任意行使抵消权。

银行只能待存款到期时才能行使抵消权。

倘客户在到期日之前提取存款，那么一旦存款提取出来，银行即可行使抵消权。

但是，银行可以拒绝客户在期满前提取存款。

第二，《人民币银行结算账户办法》对结算账户法律性质的规定也不甚清楚。

结算账户是银行账户中最为基本的账户，作用是便于客户以支票支付他欠别人的款项并安排银行代收以他为收款人的支票或其他应收款。

从英美法的实践来看，结算账户具有下列三项法律性质：一是“客户账户上的贷方上的余额不是他的现金”；二是“客户指示银行向第三人付款时，银行是用自己的钱付款。

银行付款后用借记客户账户的方式清偿自己”；三是“如有透支协议，则银行与客户各自的地位可能颠倒过来。

如果支票金额超过往来账户余额，银行就此成为债权人，客户则称为债务人。

”上述法律性质的清晰界定实际上是银行行使抵消权的逻辑前提。

当客户透支或贷款，银行是用自己的款项支付客户透支款和贷款，银行此时成为客户的债权人，双方的“地位颠倒过来”；客户在银行存款账户中的贷方余额不是客户的现金，客户仅享有债权；双方互负债权债务，银行抵消权的形式才成为可能。

第三，从界定来看，结算账户都是指某一类存款账户，那么贷款账户有什么规定呢?现行的一般存款账户，有可能是因存款人借款所需而建立的账户，将贷款账户转化为存款账户处理，是否意味着贷款账户与存款账户不加区别呢?而且一般存款账户仅为单位所开立，自然人是不能开立一般存款账户的，自然人贷款同样使用的是个人银行结算账户，即借款人存款、贷款用的是同一性质的账户——存款账户。

这种对存、贷款不加区分的账户安排，于银行而言其行使抵消权会方便许多，但对客户却总存在流动款项会被用于抵消贷款余额的担心，且一旦被抵扣，客户的生活和经营可能会陷入瘫痪。

实际上，当客户在银行同时有流动账户和贷款账户时，除非有明确的约定，银行无权对这两个账户行使抵消权。

在英国银行法著名案例Halesowen案中，Cross法官认为，如果银行允许它的客户开立两个账户，一个是贷款账户，用于银行向客户发放贷款时记录客户对银行的负债，另一个是流动账户，用于客户记录贷记、支出情况。

除非银行明确向客户表明在任何时候它都有权将流动账户上的余额用于减少客户在贷款账户上对银行所欠的债务，否则，在客户银行之间存在一种默示协议，即银行不会将这两种账户合并。

因为，如果没有这样的默示协议，当客户的贷款账户余额多于流动账户余额时，客户在开立流动账户支票时就会感到没有任何保障。

第四，开立基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户和临时存款账户是否意味着账户分开，是否存在分开账户的默示协议。

从目前实践的情况来看，并不认为是分开账户的默示协议，那么是否应该认为是默示的账户分开协议。

“银行与客户之间存在的是一种契约关系，这种契约关系的一个重要特点是具有默示性。

所谓银行与客户关系的默示性，是指许多规范当事双方行为的标准和条件均不明示写在双方签订的契约中，如账户的分开协议，不同的银行账户由于性质不同，银行并不能任意合并，这种账户分开的协议就是作为一种默示协议存在。

第五，我国有关银行账户的法律规定缺乏对特殊账户的关注。

我国同样存在特殊性质的账户。

特殊账户包括信托账户、联合账户、合伙账户、遗嘱执行人账户、律师账户、房地产代理人账户、已婚妇女账户等。

信托账户中由于客户不是作为同一身份持有账户，所以银行不能行使抵消权。

如信托账户的结余不能用于抵消受托人私人账户的结欠。

银行可以抵消的账户必须由客户以同一身份持有。

在Barclays Bank Ltd v Quistclose Investments Ltd案中，法院认为存于客户的某一独立账户并准备用以支付股息的款项属于信托款项，因此银行不得将该账户合并。

最后，我国没有专门规范银行账户的法律，惟一的《人民币银行结算账户办法》只是部门规章，立法层次低，而银行账户的法律性质却影响着银行和客户双方的权利、义务配置，需要上升到法律层次对之进行规定。

(二)我国关于银行抵消权的规则分析我国银行抵消权制度并未完全建立，但在《破产法》、《合同法》、《贷款通则》、《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》中实质上赋予了银行以抵消权，但其中规定容易导致诸多的问题：第一，对所有到期贷款账户，银行都可以直接扣划借款人账户上的资金。

在英国法中，对“长期贷款账户与有结余的结算账户，银行并不享有账户合并权。

”长期贷款账户与结算账户是性质不同的账户，银行与客户实质上达成了账户分开的默示协议，当客户的贷款账户余额多于结算账户余额时，客户在开立结算账户支票时就会感到没有任何保障。

我国银行实践之所以会如此状态，一方面在于银行的不良贷款数额庞大，“放贷容易收贷难”，急需制度保障；另一方面，银行处于优势地位，可在格式合同中订立随时抵消的条款，而借款人无力讨价还价，而且，对于“协议”的解释也并不像Direct Acceptance案中那样细致。

第二，从借款人账户上扣划贷款本金及利息，并未规定借款人账户上的资金来源及用途，如果该借款人账户上的资金是作为支付给另外一个人的款项或是有其他特殊用途的资金是否可以直接划扣，并未作详细规定。

第三，对是否为信托账户不作区分。

只要是贷款到期，且借款人在银行的其他账户有贷款余额就可以划扣。

信托账户中的资金根本就不是客户对银行的债权，而是信托人对银行的债权，银行直接划扣信托账户资金实际上是对信托人债权的侵犯。

第四，对银行与客户权利安排与平衡失当。

我国现有关于银行抵消权的规定，仅仅赋予了银行抵消权，但是缺乏对银行抵消权限制的细致规定，缺乏对客户权利保护的重视，导致银行与客户权利安排失衡。

二、我国银行抵消权制度之合理构建(一)商业习惯的重视商业习惯在银行抵消权制度发展中作用举足轻重，所以在我国建立银行抵消权制度，建立平衡银行、客户双方权利的制度的过程中，不得不考虑商业惯例这一重要因素。

鉴于银行与客户及相关人处于复杂的关系网之中，常有双方达成契约的规定和条件大多以非书面形式做成，因而这种契约关系常常需要商业惯例来调整。

对商业惯例的遵循，就必须重视银行与客户之间的默示协议，银行行使抵消权必须遵循账户分开的默示协议，否则就构成违约。

(二)银行账户的完整在银行开立账户是成为银行客户的必要条件，银行账户成为银行于客户之间的纽带。

同时，银行账户也是银行与客户双方相互的权利、义务一览表。

银行账户表面上只是一种会计文件，但实质上是一种合同关系。

不同的银行账户内含的银行与客户不同的权利和义务。

银行账户的明晰可以更加直接、清楚地表明银行与客户之间的权利、义务。

账户的明晰化，实际上将账户内款项的用途形式化，有利于判断该款项是否为特殊款项。

如存于往来账户中的信托款项，从合同的默示条款而言，银行不能抵消，但是如果有专门的信托账户可以将该款项置于其中，就从形式上分开信托款与客户其他款项，客户信托账户中的款项就不会有被银行抵消的危险。

因此，在我国应该进一步完善银行账户的法律规定，将银行账户分为结算账户和特殊账户。

账户的不同分类是银行与客户关系复杂化的外在表现形式，账户的合理分类有利于平衡双方的权利义务。

结算账户相当于英美法中的往来账户(current account)，对于结算账户中的款项原则上银行可以行使抵消权，但对于存入往来账户中的特殊款项银行行使抵消权受到限制；对于特殊账户中的款项，比如客户开立的信托账户、遗嘱执行人账户、律师账户、房地产代理人账户等，原则上银行不得行使抵消权，但由于客户提供虚假证明让银行相信款项属于特殊款项后来又被查出来的，银行可以将该款项视为一般款项进行抵消。

(三)严格银行抵消权行使的条件为了防止银行权利的滥用，平衡双方权益，法律应做出银行抵消权的例外规定，应当从下述几个方面进行限制：第一，银行明示或默示的表示放弃抵消权或银行与客户事先签订协议约定放弃行使抵消权的，银行不得再主张抵消。

第二，银行与客户之间互负的债务为不能抵消的债务的，银行不能行使抵消权。

第三，客户在银行账户上的资金为信托款项的，银行不可以对该账户行使抵消权。

我国《民法通则》未规定信托制度，但在金融活动中实际上已经承认了信托制度。

如客户将资金存人证券经营机构、期货经纪机构，这些资金不能用于抵消上述机构的负债。

第四，已设担保的存款不得被抵消。

如客户在银行的存款已设质或用于特定目的之保证金，如信用证开立保证金等，银行不能用以抵消。

因为银行对该笔资金只拥有债权，当其担保物权与债权同时存在时，债权不能优先于物权而优先受偿。

又根据物权法原理，即使该笔资金被银行抵消以实现债权，对该笔资金拥有担保物权的第三人仍可以向银行追还。

第五，附有抗辩权的债权不可以抵消。

例如，银行对连带责任保证人因约定而享有债权，若其在保证期间内未要求保证人承担保证责任，则该权利因超过诉讼期间而丧失，银行不得对其行使抵消权。

第六，对特别存款银行不可以行使抵消权。

凡是没有特别协议把货币或财物存入银行的，通常可以推定这笔资金应与银行的其他资金混合在一起。

银行与存款人之间的债务人与债权人关系就此成立，这种存款被称为普通存款，银行有权以客户欠其金钱债务抵消普通存款。

然而，为某种特别用途的存款称作特别的存款，特别账户上的资金并不与银行的普通资金混合，银行不得为其他目的抵消该存款。