论美国的纵向司法审查以宪政政制_文本与学说为中心的考察
浅析美国司法审查制度
浅析美国司法审查制度作者：于燕来源：《北极光》2016年第06期摘要：美国的宪政历程有其特殊性和先进性，对于每个追求宪政法治的国家来说都极具借鉴意义。
通过研究《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》一书，本文对美国宪政历程的三阶段和美国联邦最高法院进行了探究，重点分析了美国司法审查制度。
了解美国宪政精神与宪政规则的历史进程，有助于我们对宪政实质内涵的理解和把握，让我们走向宪政法治的时代步伐更为铿锵有力。
关键词：美国宪政；美国联邦最高法院；司法审查制度《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》通过对美国联邦最高法院在过去两百年间25个重大案件的审判的重现，向读者展示了一部形象的美国宪政史。
本书除去前言附录和后记，分为28章。
前3章简述美国革命与联邦宪法的产生、美国最高法院是美国宪政的捍卫者、及美国宪法的英国普通法渊源。
第4至28章按照时间顺序分别详细编写了美国二百余年宪政历程中的25个大案，从1803年的马伯里案一直到2001年的美国诉微软案。
透过这些案例，读者既可以对美国的历史发展和政治演变有个概要的了解，也可以对宪政的本质和法治的真谛有一个形象生动的认识。
一、美国宪政历程三阶段和美国联邦最高法院（一）美国宪政历程三阶段大体上，美国宪政发展历程可以分为三个阶段：第一阶段，美国联邦宪法的制定。
它包括了从1776年到1787年联邦宪法的制定。
在这一时期，美国重大的宪政体制和实践联邦政府的权力而展开，而非联邦政府与州政府权力具体的划分和公民权利的界定。
第二阶段，美国南北战争之前部分，包括了从1789年华盛顿就任总统时起，到南北战争结束为止的宪政实践。
这一时期，司法审查制度让司法权取得了与立法权和行政权平等的地位，真正实现了三权分立的制衡和权力制约机制。
第三阶段，罗斯福新政时期。
这时，联邦政府的权力已经确立，联邦与州的权力划分完毕。
这时国家的主要任务已经转移，转向了由经济主导的公民基本权利，包括了两个阶段，在第一阶段主要保护公民的消极权利，在第二阶段扩展到了更广阔的积极权利；从另一方面说，各种权力之间的博弈已经不是重要的焦点了，最多只是围绕一个基本原则（三权分立与制衡）左右微微移动而已。
论美国违宪审查制度的理论与实践
论美国违宪审查制度的理论与实践美国作为一个法治国家，其违宪审查制度在维护宪法权威、保障公民权利以及促进法治发展等方面发挥着至关重要的作用。
这一制度不仅是美国宪法体系的重要组成部分，也对世界各国的宪政实践产生了深远的影响。
美国违宪审查制度的理论基础可以追溯到三权分立的思想。
在这种理念下，立法、行政和司法三个权力分支相互制衡，以防止任何一个分支滥用权力。
司法分支通过对立法和行政行为的合宪性审查，实现对权力的约束和平衡。
美国宪法并未明确规定法院拥有违宪审查权，但在 1803 年的“马伯里诉麦迪逊案”中，首席大法官马歇尔通过巧妙的司法推理，确立了司法审查制度的合法性。
在实践中，美国的违宪审查制度具有多种形式和途径。
其中，联邦法院系统在违宪审查中扮演着核心角色。
联邦最高法院作为最高司法机构，其对宪法问题的裁决具有最终权威性。
各级联邦法院在审理具体案件时，如果认为所涉及的法律或政府行为违反宪法，可以宣布其无效。
这种审查不仅针对联邦法律和政策，也包括各州的法律和政策。
美国违宪审查制度的运作方式具有一定的特点。
首先，它是一种“事后审查”，即只有在具体案件发生后，法院才会对相关法律或行为的合宪性进行审查。
其次，审查通常是“附带审查”，即法院在审理具体案件的过程中，附带对所适用的法律的合宪性进行判断。
此外，美国的违宪审查遵循“不告不理”原则，即只有当当事人提出合宪性争议时，法院才会介入审查。
美国违宪审查制度在保障公民权利方面发挥了重要作用。
例如，在种族平等、言论自由、宗教信仰自由等领域，法院通过违宪审查纠正了许多不公正的法律和政策，保护了公民的基本权利。
同时，这一制度也有助于维护联邦制下各州与联邦政府之间的权力平衡，确保联邦政府的行为在宪法的框架内运行。
然而，美国的违宪审查制度也并非完美无缺。
一方面，由于法官的个人价值观和政治立场可能影响其对宪法的解释和判断，从而引发对审查结果公正性的质疑。
另一方面，违宪审查的权力过于集中在联邦最高法院，可能导致决策的单一性和缺乏广泛的代表性。
浅议美国司法审查制度
浅议美国司法审查制度篇一：论美国司法审查制度建立的原因论美国司法审查制度建立的原因【摘要】：美国的司法审查制度被誉为世界上最为有效的违宪审查制度之一。
这并不只是马歇尔大法官天才政治手笔的结晶，三权分立的政府体制、权力失衡的历史以及联邦最高法院的权威特质都是美国司法审查制度得以建立、发展的内在原因。
而司法审查权倍受争议的现状更是体现了宪政建设过程中遭遇的多数人民主的矛盾。
文章试从权力失衡与重塑的角度出发，对美国在十九世纪初选择司法审查模式的原因进行探讨，以期对中国违宪审查制度的模式选择理清些许思路。
【关键词】：司法审查；三权分立；宪政；民主违宪审查思想的渊源最早可以追溯到十七世纪初。
英国大法官爱德华·柯克爵士在1610年博纳姆案（Bonham’scase）[1]的判决意见中有过这样一段论述：“……当一项议会的法令有悖于共同权利和理性或自相矛盾或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效”。
这个在当时的英伦半岛并没有受到多少重视的思想火花却随着英国的清教徒来到了北美大陆的英国殖民地。
两个世纪以后，美国联邦最高法院大法官马歇尔在著名的马伯里诉麦迪逊案[2]中，运用高超的政治手腕将违宪审查制度固定下来并牢牢地将权力掌握在了联邦最高法院的手里。
时值今日，美国的司法审查制度已然成为世界上最为有效的违宪审查制度之一。
缘何美国会选择司法审查这一模式？相对于其他实行同类制度的国家它又为什么能够显得成绩斐然？本文试从权力失衡与重塑的角度出发，对美国在十九世纪初选择司法审查模式的原因进行探讨，以期为中国违宪审查制度的模式选择理清些许思路。
一、三权分立——均衡而非分立首先，三权分立的政府分权体制似乎是不可不谈的一个因素。
三权分立的思想始于洛克，完善于孟德斯鸠。
一切有权力的人都倾向于将权力发挥到极致，防止权力滥用的最好方法就是用权力制约权力。
在孟德斯鸠的思想理论基础上，1788年，美洲邦联十三州的人民“为了形成一个更完善的联邦，建立正义，保障国内安定，提供共同防御，促进普遍福利，并将自由的恩赐被及我们与子孙后代”，[3]在各州的原始主权之上建立了属于全民的合众国政府，并在这个政府内部实行立法、执法与司法三权分立的原则。
浅谈美国违宪审查制度
浅谈美国违宪审查制度违宪审查制度，是指具有违宪审查权的机构对违反宪法的行为进行合宪性审查，以裁定其是否违宪的法律制度。
美国的司法审查制度被誉为世界上最为有效最成功的违宪审查制度之一。
相比而言，司法审查的违宪审查模式在我国是没有运行的基础和能力。
因为中国在经历了两千多年的封建社会和近一个世纪的半殖民地半封建社会之后，人民民主在中国人民心中有着不可替代的地位。
加之，我国属于大陆法系国家，司法职能虽由法院与检察院行使，但其又受制于立法机关。
本文试图从美国违宪审查制度的产生，运作等方面对违宪审查制度做一些探讨，期望通过借鉴美国成熟的制度，对中国违宪审查制度的建设有所裨益。
标签：美国；违宪审查；审查主体；制度一、美国违宪审查制度的产生违宪审查制度，是指具有违宪审查权的机构对违反宪法的行为（包括制定违宪的法律、规范性法律文件行为和其他违宪行为）进行合宪性审查，以裁定其是否违宪的法律制度。
违宪审查制度对于一国之宪政建设具有重要意义，如果没有这一机制，宪法在某种意义上说就仅仅是一部“死法”，换而言之，即形同虚设。
自从1803年美国联邦最高法院首席法官约翰·马歇尔开创性地通过马伯里诉麦迪逊一案的判决确立了司法审查制度，违宪审查就不但成为了一个宪法理论问题，同时也使在宪法实践中所发现的重大问题受到高度的关注。
特别是二次大战之后，越来越多的立宪主义国家纷纷建立和不断完善其违宪审查制度，使美国的违宪审查具有了国际意义。
据估计，截至到20 世纪90 年代初，世界上有139 多个国家建立了违宪审查制度。
①美国联邦最高法院对违宪进行审查的权力，根植于“三权分立，互相制衡”的宪法精神和殖民地时期司法审查的传统，而最高法院获得对违宪的司法审查权是1803 年通过自己受理的一桩案件确立的，即著名的“马伯里诉麦迪逊”案。
总所周知，美国宪法典中并没有明文规定关于违宪审查制度，但因其判例是法律的主要渊源之一，马伯里诉麦迪逊案通过宪法是美国的最高法律；解释与实施宪法的实体是司法机构；法院解释对政府其他机构产生约束力，从而扩大了最高法院的司法权限，使它拥有违宪审查权，即审查国会立法是否违宪的权力。
浅论美法两国违宪审查制度
过 法定程 序 ， 以特定 方式对 某项 立法 行为 是否合 宪所 进行 的具有 决 新泽 西 州关 于刑 事 陪审 团人 数的 法律 规 定因违 反 了卅ｌ 宪法 而 法律 效 力 的审奄 和处 理 。 关 于这 一概 念 ， 还 有一 些 问题 要澄 清 。国 内有些 学者 将 “ 违 无 效 。这应 当算 是美 国第 一个 宣 告立法 违宪 的案 例 。 然而， 违 宪审 查作 为一项 制度 被确 立 ， 则是在 ｌ ８ ０ ３ 年 的“ 马
念。
（ 二） 法 国违 宪 审查制度 的 产 生 美 国的违 宪 审查制度 给世 界各 国提供 了一个 正面 的教材 ， 证
二、 违 宪审 查制度 的 由来
违 宪审 查在 西方 有着 悠久 的思 想渊 源 ， 有 些人 认 为 ， 这 种制 明 了司 法 审查 与宪 法效 力之 间 的相 互关 系 。而 与美 国形 成鲜 明 度根 源于 自然 法学派 的观 点 ， 而 英 国枢 密 院对其殖 民地 立法 监督 对 比 的是法 国 。法 国长 期 以来 一直 有意 识地 拒 绝接 受美 国 的司 制度 则被 认 为 是司法 审 查制度 的先例 。在 著名 的博 纳姆 博 士一 法 审查制 度 。
它 们完 全无 效 ； 当 议会 法案违 反 了普 遍权 利或 理性 ， 或 不可 能被 此它 是 西方 国家 最早 的违 宪审 查机 构 。 但是 ， 由于这 个机 构无 论 实施 ， 那 么普通法 就 将控制 它 ， 并 判决 这类 法案无 效 ” 。 然而 ， “ 博 对本 国还 是外 国的影 响都 不大 ， 所 以就被 人们 忽 略 了。此 后 ， 近
司 法审 查就 是指 违宪 审 查与行 政行 为 的审 查两 个方 面 ， 其中， 行 “ 断定什 么 是法 律显然 是 司法 部 门的职 权和 责任 。 ” 据此 ， 马歇 尔 政行 为 的 审查 又包括 行 政行 为违 宪 的 审查 和行 政行 为违 法 的审 宣 布 《 １ ７ ８ ９年司 法条 例》 第 十三 款 因违宪 而 被取 消 。马歇 尔 的这 查。 所 以， 从广 义上 来看 ， 司 法审 查涵 盖 了违宪 审查 的 内容 ， 两者
浅议美国司法审查制度
二、对美国司法审查制度的评价
对这个制度的评价，我将其分为以下两类，一类是肯定性质的，关注它所带来的能动作用，一类是否定批判或者说是质疑性质的，关注它的缺陷以及不良后果。但是任何一种人为的制度总有它的精华和糟粕所在，关键是如何把握它为人类服务，或者说这里应该用边沁的功利主义来考量，目标应该是最大多数人的幸福。
(二)从现实需要看,司法审查制是美国宪法学者将欧洲先进启蒙思想与美国具体国情相结合,寻找适合美国宪政模式所进行的有益探索成果。
美国独立后,在宪政道路上经历了由各州独立到结成松散邦联最后定位联邦制的艰难选择。为了确保美国人民自由、民主权利,解除各州对建立联邦政府的疑虑、不安,同时也为美国避开欧洲专制旧路,美国制宪代表们将英国科克“法律至上”的思想、洛克的“天赋权利”、“有限政府”的主张与法国孟德斯鸠“分权制衡”学说兼收并蓄,提出了更为丰富、具体的权力分配与制约平衡的理论。其中麦迪逊和汉密尔顿的表述最为透彻。
首先是肯定性质的评价
一是司法审查的监督作用。司法审查制产生后,在美国宪政实践中逐渐显露出独特的监督制衡作用。美国司法审查制的特点是,美国联邦法院(也包括州法院)在审理具体案件中,“拥有终局的权力来宣告任何法律、任何基于法律的公务行为,任何其他由公务员所为,而被认为与宪法有所抵触的行为,皆因违宪而无法据以执行。”但是,美国司法审查权并非是无限的审查裁判权,它谨慎遵循政治问题不审查、无诉讼不审查、法律尽量推定为合宪等自我限制原则。尽管如此,司法审查制仍然是维护美国宪法、保护公众合法权益、调解联邦各部门关系、“捍卫美国式民主的最好方式。”在监督制约立法权和行政权方面,美国司法审查权表现为“法院有权以政府的行为与宪法相抵触为由而宣布其无效。这种权力的适用范围不仅包括联邦行政机关和国会的行为,而且也包括各州政府的活动。”
浅析美国司法审查制度
浅析美国司法审查制度论文摘要：美国司法审查制度是美国司法制度中最具特色的制度之一。
它的起源是马伯里诉麦迪逊案。
该判例开创了违宪审查的先河，它的理论基础则是三权分立、权力制衡理论。
分权理论嫁接在美国宪政思想的基础上．完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础司法审查制度被认为是美国宪政最独特的贡献．是美国法治的基石。
美国不仅为世界各国提供了第一个成文宪法的典型，而且还创制了一个目前已经成为当代许多国家宪法体系基本特征之一的司法审查制度。
司法审查制度源于美国，但在美国宪法本文及修正案中均没有关于司法审查的规定，它是由联邦最高法院的判例创造的，是美国司法实践的结果。
这项制度的直接渊源是1803年的马伯里诉麦迪逊案(Marburyv,Madison)，这个判例开创了违宪审查的先河，最终确立了司法审查制度。
一、美国司法审查制度的起源:“马伯里诉麦迪逊案”马伯里诉麦迪逊案的诞生有着深刻的政治背景，当时美国的党争非常激烈，以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊为首的共和党之间的政治角逐白热化。
1801年3月3日，联邦党人总统亚当斯在下台前夕，任命联邦党人马伯里为哥伦比亚特区治安法官，但因匆忙未向马伯里发出任命状。
第二天，新任总统的共和党人杰弗逊上台，立即指示其国务卿麦迪逊扣发此项任命状。
马伯里不服，对麦迪逊提起诉讼，要求法院依据1789年《司法条例》第十三条的规定发出执行令，强制麦迪逊发给任命状，并将此案上诉至联邦最高法院。
最高法院首席法官、联邦党人马歇尔写成此案判决，指出原告有权得到委任状，被告扣发委任状无理。
但是，法院不能向被告发出执行令，因为原告起诉所依据的《司法条例》第十三条违反宪法第三条关于法院管辖权的规定，因而是无效的。
马歇尔首席法官在判决中宣布:宪法取缔一切与之札抵触的法律。
违宪的法律不是法律。
判定何者为法律，当然属于司法部门的权限和职责。
这就是着名的马伯里诉麦迪逊案。
论美国违宪审查制度的理论与实践
论美国违宪审查制度的理论与实践美国作为一个法治国家，其违宪审查制度在维护宪法权威、保障公民权利和平衡权力关系方面发挥着至关重要的作用。
这一制度并非一蹴而就，而是在长期的实践和理论探索中逐渐形成和发展起来的。
美国违宪审查制度的理论基础可以追溯到孟德斯鸠的三权分立学说。
孟德斯鸠主张将国家权力分为立法权、行政权和司法权，并认为这三种权力应当相互制衡，以防止权力滥用。
美国的开国元勋们深受这一思想的影响，在制定宪法时，便精心设计了权力制衡的机制。
其中，司法权对立法权和行政权的监督与制约，为违宪审查制度的产生奠定了理论基石。
美国联邦最高法院在 1803 年的“马伯里诉麦迪逊案”中，正式确立了违宪审查制度。
在该案中，首席大法官马歇尔通过巧妙的法律推理，认定国会制定的《司法法》中关于联邦最高法院初审管辖权的规定违反了宪法，从而开创了法院审查国会立法是否违宪的先河。
马歇尔的判决理由主要包括：宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力；立法机关的权力是有限的，必须在宪法规定的范围内行使；司法机关有责任解释宪法，并对违反宪法的法律予以否定。
美国违宪审查制度在实践中具有多种表现形式。
首先，联邦最高法院可以通过具体案件的审理来审查法律的合宪性。
当案件涉及到对某项法律的质疑时，法院会对该法律进行审查，并作出是否违宪的判断。
其次，联邦最高法院还可以对行政行为进行审查。
如果行政机关的行为违反了宪法或法律，法院有权予以纠正。
此外，联邦最高法院还可以对州的法律和行为进行审查，以确保其符合联邦宪法的规定。
美国违宪审查制度在保障公民权利方面发挥了重要作用。
例如，在种族平等、言论自由、宗教信仰自由等领域，联邦最高法院通过一系列的判例，推动了公民权利的发展和保护。
例如，在“布朗诉教育委员会案”中，联邦最高法院宣布种族隔离的学校教育制度违宪，为消除种族歧视迈出了重要的一步。
在“纽约时报诉沙利文案”中，联邦最高法院确立了言论自由的重要原则，保护了媒体和公民的言论权利。
浅析美国违宪审查制度
浅析美国违宪审查制度作者：梁波来源：《法制与社会》2011年第16期摘要美国违宪审查制度的目的在于保护公民的个人权利。
其制度建构就是通过分权制衡平衡国家机关之间的权力。
法院通过普通诉讼实现违宪审查。
关键词违宪审查个人权利宪法监督作者简介：梁波，广西师范大学法学院2009级法律硕士。
中图分类号：D9712 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-027-02一、违宪审查的概念与起源违宪审查是宪法监督制度的一种，是指为了保证宪法实施，对国家机关、个人或其他组织的违宪行为或者其他机关适用宪法过程中产生的争议进行审查，并为违宪行为进行制裁。
美国的违宪审查制度在约翰·马歇尔(John Marshall)在“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v．豍一案中确立。
1800年，民主共和党首领杰弗逊当选为总统，联邦党人总统约翰·亚当斯被迫下台。
因为法官是终身制的，所以，亚当斯在下台前，紧急任命了大批联邦党人充当联邦法官，包括任命他的国务卿约翰·马歇尔为联邦首席大法官。
但由于过于匆忙，对一些治安法官的任命并未发予正式任命状，马伯里就是其中之一。
杰弗逊上台后，指示他的国务卿麦迪逊拒绝向这些法官发放任命状。
这一案件最后上诉到联邦最高法院，原告马伯里要求最高法院根据1789年司法法的规定向国务卿麦迪逊发布执行令，令其发予委任状。
不过，如何处理这个案子，对马歇尔来说是一个极大的挑战。
如果他支持马伯里，下令麦迪逊发出委任状，麦迪逊极可能拒绝执行，而法院并没有任何手段来执行这一判决。
如果他不支持马伯里，这无疑是向世人表明联邦党人已向民主共和党人屈服。
在冥思苦想之后，马歇尔和他的最高法院的伙伴终于想出了一个两全其美的办法，。
经过一番精心准备，1803年2月24日，马歇尔宣布了最高法院的判决，马歇尔后来把它称为"其法官生涯中最明智的决定"。
在代表最高法院宣读判词时，马歇尔首先提出了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状？第二，如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法？第三，如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否是该由最高法院来下达强制执行令，要麦迪逊将委任状派发给马伯里？作为最高法院首席大法官的马歇尔撰写了案件的判决书，这位仅在法学院就读两个月的新任大法官在其判决中表现出了高超的政治及法律才能——其首先承认马伯里拥有获得任命状的权利而指责了麦迪逊，紧接着话锋一转，指出马伯里所提要求的法律根据，即马伯里起诉麦迪逊所依据的《1789年司法条例》第13条与宪法存在冲突。
浅析美国违宪审查制度
浅析美国违宪审查制度作者：王梦姣来源：《学习与科普》2019年第12期摘要：美国的违宪审查制度是普通法院对于法律法令的内容和适用进行是否合合乎宪性审查的法律制度，以具体的个案诉讼为前提。
这一制度在美国确立了三权分立的政治格局，保护了人民的基本权利，维护了司法的权威，但其制度的被动性和受限制性，阻碍了其健康发展。
关键词：美国；违宪审查制度；宪法；渊源一、美国违宪审查制度的渊源美国违宪审查制度是指具有违宪审查权的机构对于法律法令的内容和适用进行是否合合乎宪性审查的法律制度，又称司法审查制度。
美国的违宪审查思想来源于英国爱德华·柯克的违宪审查思想，在此之前美国也曾发生过二十多起违宪审查的案件，但最终通过权威形式确立这一制度的是美国的首席大法官约翰·马歇尔，奠定了美国违宪审查制度的基础，形成了美国三权分立、互相制衡的政治格局。
在十九世纪，到了美国总统换届的时刻，以联邦党为代表的总统亚当斯即将下台。
亚当斯连夜任命了四十二位治安法官，因出差错导致部分治安法官的委任状没有在当天发出。
三月四日，杰弗逊任总统一职后，便让麦迪逊扣留了这些委任状。
这也就意味着有些治安法官不能任职，但其中之一的马伯里非常希望得到这一职位，就联合另外三个法官向联邦最高法院起诉，要求麦迪逊发出委任状。
但是，另马歇尔头疼的是，根据当时的情况，马歇尔不能拒绝马伯里等人的诉讼请求，但即使做出发布委任状的判决，总统和国务卿以及国会也不会执行法院的判决，都会使法院失去权威。
最终，马歇尔对此案提出了三个问题，规避了所有的难题：第一，申诉人马伯里是否有权取得委任状？第二，如果他有权取得委任状，政府是否应该为他提供补救措施？第三，如果政府应该提供补救措施，是否应该由联邦最高法下达执行令？马歇尔对于第一、第二个问题都给予肯定的回答，因为委任状经过总统签署并加盖了印章，马伯里依法应当取得委任状，每个人的权利受到侵害都应当受到法律的保护。
对于第三个问题，马歇尔将问题引到了国会颁布的《1789年司法条例》与《联邦宪法》规定的不一致之处上，《司法条例》扩大了《联邦宪法》行使司法权的主体，违背了宪法属于无效，最高法院应当依宪法为准认定最高法院没有发布执行令的权利，最终驳回了马伯里的诉讼请求。
联邦最高法院论文：论美国联邦最高法院的司法审查权
联邦最高法院论文：论美国联邦最高法院的司法审查权摘要：自1803年创设司法审查权以来，美国联邦最高法院在很大程度上左右了美国民主政治的发展方向，能够顺应国内阶级斗争以及社会形势的发展需要，对立法和行政活动予以必要的调整。
稳固了美国的三权分立制度，对于维护美国政府的统治和调节各种矛盾起着非常重要的作用。
关键词：联邦最高法院司法审查功能司法权一、美国联邦最高法院司法审查权的缘起联邦最高法院的司法审查权制度被认为是继1787年《联邦宪法》制定以来，对美国宪政制度最重要的发展和最独特的贡献。
美国宪法并没有明文宣告联邦法院拥有解释宪法的权利，但是，自1803年约翰马歇尔大法官在一起个人要求个人权利的诉讼中成功地主张最高法院有权宣告国会法令违宪以来，随着时间的流逝，司法审查成了美国宪政制度一项既定特征。
两百多年以来，联邦最高法院作为政府三权之一的司法机关，其作为宪法的最后仲裁者以及作为政府行为合宪与否的最高监控者的合法性，不断遭到质疑和当权者的挑战，但是它的权威性却始终无法撼动。
[1]联邦最高法院的这一至关重要的权利并非源于宪法的规定，而是通过1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案创设的。
“马伯里诉麦迪逊”案发生在1801年，当时美国的党派争斗激烈。
在1800年底进行的总统大选中，联邦党人约翰亚当斯未能获连任，民主共和党的候选人托马斯杰斐逊当选为总统。
联邦党人为了改变厄运，使其能够控制司法机构牵制立法和行政，在总统权力交接之前，利用亚当斯手中的总统权利对司法机构作了重大的调整。
亚当斯改任国务卿约翰马歇尔为联邦最高法院的首席法官，并迅速任命了一批联邦党人担任法官。
由于行事匆忙，有些新任命的联邦法官在得到国会批准，却未得到正式委任状的情况下，亚当斯的职务就被杰斐逊代替了。
马伯里就是未接到委任状的新任命的法官之一。
杰斐逊上台后，指使新任国务卿麦迪逊拒不颁发对马伯里等人的委任状，以削弱联邦党人对司法权的控制。
马伯里向联邦最高法院提出申诉，要求根据1789年的《司法条例》第13条的规定发布执行命令，强制麦迪逊交出委任状。
论美国的司法审查制度及其在中国的可行性
论美国的司法审查制度及其在中国的可行性作者：徐明来源：《法制博览》2014年第10期作者简介：徐明（1979-），女，汉族，江苏南通人，安徽公安职业学院讲师，硕士研究生，研究方向：法学基础理论与民法。
安徽公安职业学院，安徽合肥230088【摘要】推进法治中国建设，是我党对全面深化改革作出的重大决定。
如何实现法治，需要我们汲取人类文明中的精华，加强顶层设计与摸索实践相结合。
美国的司法审查制度，侧重于对立法、行政机关的监督制衡，是值得中国借鉴学习的。
本文从美国司法审查制度的概念、起源入手，探讨了其产生的社会基础与理论基础，提出了在中国的可行性建议。
【关键词】司法审查；法治；可行性1787年的美国宪法已走过了两百多年的历程，至今仍独领风骚为世界各国所景仰。
宪法中饱含的法律精神和确立的原则制度，吸引了无数的学者和政治家醉心于此，希望能将异国之花移植到本国的土壤上，给国家注入一股新的活力。
当前，我国发展进入新阶段，改革进入攻坚期和深水区，党中央提出了全面深化改革的战略部署。
推进法治中国建设，是党的十八届三中全会作出的重大决定。
如何完成改革任务，必须坚持正确处理改革发展稳定关系，加强顶层设计和摸着石头过河相结合。
研究美国宪法，对我国的法治建设是大有裨益的。
在此，我仅就美国司法体制中的司法审查制度浅谈一下。
一、司法审查制度的概念与起源司法审查又称违宪审查，是指美国的联邦法院（主要是联邦最高法院）审查国会和政府的行为是否符合宪法的一种权力和制度。
当然，它并不是凭空产生的，而是由“马伯里诉麦迪逊”一案引发的。
当时，作为联邦最高法院首席大法官的马歇尔，针对该案在起草的判决书中阐述了他的三条意见，其中在第三点关于联邦最高法院的职权中，他指出最高法院不能执行违宪的《司法条例》，从而扩大了最高法院的司法权限，使它拥有了宪法未明文赋予的司法审查权。
对此斯坦利·库特勒有精辟的见解：最高法院“精明地拒绝接受（1789年司法条例）管辖权是服务于更大的目标”——确立“宪法是国家根本的、最高的法律”、“法院对宪法和法律有最后的解释权”。
美国司法审查制度对中国司法改革之启示
美国司法审查制度对中国司法改革之启示美国司法审查制度是美国司法体系的重要组成部分，也是美国民主法治制度的保障。
这一制度保证了司法活动在独立、公正、公开的原则下进行，有效地限制了司法滥用权力的可能。
这对于中国司法改革尤为重要，因为中国的司法改革一直在强调建立独立、公正、透明的司法体系，以保障公民的权益和促进社会稳定和发展。
美国司法审查制度给予了各级法院对立法和行政机关的司法审查权力。
这种审查权力是司法独立的重要表现，也是司法权力对立的保障。
通过司法审查，法院可以对立法和行政机关的行为进行合宪性审查，确保其不违反宪法和法律的规定。
这对中国司法改革的启示是，应当建立司法审查制度，使法院有权力对政府机关的行政决策和立法行为进行合宪性审查，避免权力滥用和违法行为的发生。
这也是中国司法改革中一直强调的“法治国家”建设的重要内容，可以有效地提升中国的司法独立和公正性。
美国司法审查制度还强调司法公开和透明。
法院的审判活动应当在公开的法庭上进行，裁判文书和审判程序应当对公众透明。
这不仅是司法活动的基本要求，也是维护司法公正的重要手段。
通过公开和透明的审判，可以有效地监督司法活动，避免司法腐败和不正当干预的发生。
对中国来说，应当借鉴美国的经验，建立和完善司法公开和透明的制度，推动司法活动的全面公开和裁判文书的公开透明，以保障司法公正和公信力。
美国司法审查制度还强调司法责任制和司法独立。
法官要独立于政治和经济压力，独立行使审判权力，对其审判活动负有法律责任。
这就要求法官在审判活动中具有独立性和责任意识，不受外部干涉和利益诱惑。
中国的司法改革也应当加强对法官的独立性和责任意识的培养，建立法官的责任制度，使其在审判活动中能够独立行使审判权力，履行法律责任，确保司法活动的公正性和合法性。
美国的司法审查制度还强调对司法活动的监督和评估。
通过司法审查，不仅可以纠正司法错误和违法行为，还可以对法院的审判活动进行监督和评估，确保其公正和合法。
述评美国的违宪审查权
述评美国的违宪审查权述评美国的违宪审查权违宪审查制度是指享有违宪审查权的国家机关按照特定的⽅式和程序审查某项⽴法或某种⾏为是否违宪并做出裁决的宪政制度。
世界上违宪审查制度⽆⾮有三种模式，拥有违宪审查权的主体也归于三类国家机关：⼀是美国的“司法机关模式”，即美国的联邦法院，尤其是联邦的最⾼法院有权在审理具体案件时通过判决的⽅式解释宪法，由于美国法院只在涉及⾏政、⽴法部门的案件中解释宪法，⽽此类案件被认为是法院对⾏政、⽴法部门⾏为的审查，所以⼜称为司法审查；⼆是英国的“⽴法机关模式”。
英国为不成⽂法国家，议会制定的所有法律效⼒相同，议会的组成部分之⼀上议院是最⾼司法机关，享有司法解释权，也享有被称为英国宪法的那些法律的解释权，但不能宣称此部分内容的法律效⼒⾼于议会制定的其它法律。
三是由奥地利肇始、德国、法国等欧洲⼤陆国家竞相模仿的“专门机关模式”。
即设⽴⼀个专门机关，如不同于普通法院的宪法法院来解释宪法，并通过宪法解释、审查以为制定的法律的合宪性。
三种模式中，美国模式⽆疑是最重要的，从1803年确⽴，经过并在修修补补之后⼀直延续到今天，对社会与经济发展发挥过巨⼤作⽤。
美国联邦最⾼法院获得违宪审查权是于1803 年通过著名的“马伯⾥诉麦迪逊”案确⽴的。
1800 年，联邦党⼈不⽢⼼在总统和国会竞选中失利，为保存实⼒，决定退守法院系统。
1801 年2 ⽉，国会通过⼀项新的《司法条例》，授权总统任命法官。
即将卸任的总统亚当斯据此做了⼤规模的法官任命。
因为时间仓促，总统离职前有17 份委任书未能发出，其中包括任命马伯⾥为治安法官的委任书。
新总统杰斐逊上台后，为了制⽌联邦党⼈滥⽤职权的⾏为，命令国务卿麦迪逊扣押这些委任状。
马伯⾥遂上诉到联邦最⾼法院，要求最⾼法院命令国务卿麦迪逊发给他由前总统签署的公职委任书，依据是1789 年司法条例第13条的规定，即最⾼法院“依据法律原则和习惯证明有必要时，可对任何法院及根据美国权⼒⽽担任公职的⼈颁发命令。
论美国违宪审查制度的理论与实践
论美国违宪审查制度的理论与实践美国作为一个法治国家，其宪法在国家治理中具有至高无上的地位。
而违宪审查制度则是保障宪法权威性和稳定性的重要机制。
这一制度的存在，对于维护美国的法治秩序、保障公民权利以及平衡国家权力结构发挥着至关重要的作用。
美国的违宪审查制度有着深厚的理论基础。
首先，权力制衡理论是其核心理论之一。
美国的政治体制设计旨在实现不同权力部门之间的相互制衡，以防止任何一个部门滥用权力。
违宪审查制度赋予了司法部门审查立法和行政行为是否合宪的权力，从而形成了对立法权和行政权的有效制约。
其次，自然法理论也为违宪审查制度提供了支持。
自然法理论认为存在一种超越人类制定法的更高的正义和理性准则。
宪法被视为这种更高准则的体现，而违宪审查则是确保法律符合这种更高正义的手段。
再者，宪法至上理论强调宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。
任何其他法律、法规和行为都不得与之相抵触。
违宪审查制度正是为了维护宪法的至上性而设立的。
在实践方面，美国的违宪审查制度经历了一个逐步发展和完善的过程。
1803 年的“马伯里诉麦迪逊案”被视为美国违宪审查制度确立的标志性案件。
在该案中，首席大法官马歇尔通过巧妙的法律推理，确立了联邦法院的违宪审查权。
美国的违宪审查模式是司法审查模式，即由普通法院通过具体案件来审查法律、法规和行政行为是否违宪。
这种模式的优点在于能够在具体的案件情境中对宪法问题进行审查，使审查结果更具针对性和实际操作性。
然而，美国的违宪审查制度在实践中也面临一些争议和挑战。
一方面，关于司法部门的权力是否过大存在争议。
一些人认为，司法部门通过违宪审查权对立法和行政部门的行为进行评判，可能会超越其应有的权力范围，导致所谓的“司法能动主义”。
另一方面，违宪审查的标准和程序也存在一定的不确定性。
不同的法官对于宪法的理解和解释可能存在差异，这可能导致审查结果的不一致性和不可预测性。
此外，违宪审查制度在应对社会变革和新兴问题时，有时可能显得滞后或无法及时有效地解决问题。
美国司法审查制度与司法独立的关系
美国司法审查制度与司法独立的关系第一篇：美国司法审查制度与司法独立的关系论美国司法审查制度与司法独立的关系[摘要]美国司法审查制度的确立，作为美国政治制度史和人类政治制度史的一个伟大的里程碑。
自1803年“马伯里诉麦迪逊”案以来，经历了二百多年的发展，司法审查制度在美国政治中发挥的作用和产生的影响日益重要。
然而，司法审查制度在发挥作用的同时，也引来了巨大的争议和批评之声。
但是，作为一项伟大的创举，它已经被美国社会和人民所接受认同。
因为，司法审查制度依托司法独立原则在捍卫美国分权政治和保障人民自由权利方面发挥着巨大的作用。
纵观美国政治的发展，司法审查制度是其实现宪政和法治的一个关键。
作为司法权的独立运用的一个衍生物，在其确立和发展过程中，对美国政治和司法独立产生了深远的影响。
[关键词]司法审查司法独立分权政治普通法系人民主权司法能动司法克制一引言司法审查制度是美国司法制度和政治制度的组成。
美国的政治及政府体系采用分权制度构建，通过对立法，行政，司法三权的分立，相互独立而制衡。
司法权的存在就是防止强大的行政权和立法权对人民自由权利的侵害。
1803年，以“马伯里诉麦迪逊”案的审判过程为标志，司法审查制度由此确立，司法审查权被赋予了联邦最高法院。
不仅改变了美国政治权利结构中立法，行政，司法权力的对比，而且，也司法拥有了真正意义上的独立和权威。
1803年“马伯里诉麦迪逊”案的发生及审判，如果单纯的作为一件法律案件来说，它是微不足道的。
但是，它开始于一场政治权力的争夺，以致于最终影响不仅是法律的，更重要的意义是其的政治作用。
“马歇尔大法官利用其丰富的政治经验和精湛的法律技艺不仅化解了政治纷争，同时还确立了联邦最高法院对①立法部门和行政部门的法律和公共政策的司法审查权”。
开创了美国宪政的新纪元，建立了司法审查制度的基础。
综上所述，我们了解了美国司法审查制度产生的背景和对美国政治社会初步的影响。
不过，我们更应该对其理论进行深入的研究，以便于了解司法审查的内涵，意义以及运行机制。
试论司法审查制度在美国民主机制中的作用
试论司法审查制度在美国民主机制中的作用[论文关键词]司法审查制度权力制约依宪治国法律保障[论文摘要]司法审查制度是美国民主机制中至关重要的制度因素，它在实现美国宪法分权制衡原则方面发挥了巨大的作用。
司法审查制度是美国权力监督机制有效运转的关键所在；司法审查制度又是依宪治国和联邦统一的根本保证；这一制度也为维护公民的合法权利提供了强有力的法律保障。
司法审查在美国又称违宪审查，是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的进行审查，对违法活动通过司法予以纠正并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。
美国是西方最早建立司法审查制度的国家，两百年来，司法审查制度在捍卫宪法权威性、确保法治实现、控制权力正常运转、防止权力腐败专横、维护联邦统一和公民合法权利等方面，都发挥了不可替代的巨大作用，成为美国民主机制中至关重要的制度因素。
正如19世纪法国学者托克维尔所说：没有一个国家创制象美国那样的强大的司法权，它的职权范围，它的政治影响，联邦的安定与生存本身取决于7位联邦法官的才智。
一、司法审查制度是权力制约、政治平衡的关键美国1787年宪法严格按照孟德斯鸠三权分立的学说确立了三权分立制度，分权的目的是为了以权力制约权力，以防止权力的滥用。
然而在建国初期，三权之中，司法权最弱，最高法院还不是一个能与联邦立法和行政部门鼎足而立的部门。
可以说，三足之中，有一足是跛脚。
汉密尔顿就此指出：行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。
立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。
与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。
故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。
这种状况使得1787年宪法的制定者们要用权力制约权力的初衷难以完全实现。
因此，汉密尔顿提出，为了保障自由和共和，必须增强司法权力的独立性。
浅析美国最高人民法院司法审查权的确立与成长
浅析美国最高人民法院司法审查权的确立与成长论文关键词：司法审查权法院与宪法最高法院论文摘要：美国宪法并没有明确规定司法审查权属于美国联邦最高法院，这使联邦最高法院的司法审查权的合法性一度.引起争议。
《法院与宪法》一书跳出对司法审查权单纯的法律解读，把美国联邦最高法院的司法审查权放在历史长河中考察，以通俗的语言向读者展示了联邦最高法院司法审查权确立并逐步成长的艰难历程。
进而向读者表明，最高法院的司法审查权不仅仅是联邦政府权力部门较量的产物，也是各派政治力量博弈的结果。
美国宪法对于司法审查权的归属问题只是做了模糊的规定，这使联邦最高法院司法审查权一度成为美国学界和政界争议的焦点。
阿奇博尔德•考克斯(Archibald Cox)作为哈佛大学法学院的教授、肯尼迪政府的首席检察官、水门事件的特别检察官，这种学者兼律师的特殊经历，使其对美国最高法院司法审查历史的研究与思考显得独具一格。
作为考克斯学术生涯的最终成就，《法院与宪法》一-书蕴含着作者毕生的法律智慧与经验，是作者对最高法院司法审查思考的最终结晶。
该书虽是法律著作，但语言朴实、史论结合，把最高法院的司法审查置于特定的时代中来解读，使人们对美国最高法院司法审查权的来龙去脉有了深刻的历史理解。
该书更反映了作者强烈的历史感和时代责任感。
一、紧扣司法审查的时代特点从书的结构安排来看，《法院与宪法》一书的明显特点，在于它对最高法院的历史分期和分期标准。
除了最后一部分作者对最高法院司法审查的总结瞻望之外，前三部分是作者对最高法院历史的集中考察。
以最高法院的司法审查为主线，在每一部分，作者都给出一个提纲挈领式的标题，概括这一时期的历史特征。
以书的第一部分为例。
作者给出标题是“建国”。
在这一部分，作者把内战前的美国历史视为美国建国的历史。
显然，在作者看来，美国宪法虽然标志着美利坚合众国的诞生，但是，该宪法只是各州妥协的产物，宪法赋予各州相当大的权力，联邦中央政府权威地位并不稳固。
论美国最高法院的司法审查权.
论美国最高法院的司法审查权在外国法制史的学习中，美国法是很重要的一块，而美国司法制度中联邦最高法院的司法审查权是其特色之一。
美国最高法院对美国的政治法律和经济生活具有极强的影响力，是世界上最有权威的法院之一，这种影响和权威在很大程度上是通过它所享有的司法审查权去实现的。
因此，我试着对美国最高法院的司法审查权作进一步的了解和学习。
（一）司法审查权的含义与起源司法审查，亦称“违宪审查”，是西方国家通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关是否违宪的一种基本制度。
美国最高法院的司法审查权表现在联邦最高法院有权通过审理有关案件，解释宪法并宣布联邦法律或州宪法和法律是否符合联邦宪法。
联邦最高法院在具体案件的审理中，如发现州宪法和法律或联邦法律和联邦宪法相抵触，可宣布其违宪。
某项法律一经宣布违宪，法院便不能再援用。
这项制度的制定和运行有它的理论依据，那就是：宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，是议会、政府立法执法的基础和根据，宪法至上，法律和法令从形式到内容都不得同宪法条文相抵触；司法机关（主要是最高法院或宪法院）是保障宪法的机关，对宪法有最后的解释权，议会、政府的法律、法令如果违反宪法，司法机关可以裁决该项法律、法令违宪而无效。
提到司法审查权，我们就不得不想到著名的1803年的马伯里诉麦迪逊案，因为正是它开了美国联邦最高法院司法审查的先例，确立了最高法院的司法审查权。
如果不是马歇尔以其智慧为美国最高法院“窃取”了司法审查大权，现代美国民主制度演变以及最高法院的历史恐怕也要改写。
由于掌握司法审查权，美国最高法院才有机会从最初一个不起眼的司法机关逐渐成长为能够有效制约立法和行政机关权力的独立力量，并塑造现代美国民主政治分权制衡原则的基础。
（二）美国司法审查制度的特征美国司法审查制度的特征主要表现在司法审查的门槛和司法审查的范围两大方面。
司法审查的门槛即行政诉讼的受理条件，指的是一个争议符合哪些条件才能成为法院可以审理的行政案件。
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中外法学 2011 年第 5 期
审查不仅是纵向宪政分权的逻辑要求 ， 也是司法审查在美国宪政发展史中的主旋律。 为了论 证这一点， 本文将以历史进展为线完成对作为纵向审查的司法审查的重述 。由于篇幅限制， 本 文不可能进行一种通史式的重述 ， 而只能聚焦于美国宪政的关键时刻和片段 ， 这种或许碎片化 的叙述力求捕捉纵向司法审查在历史过程中的变与不变 。重述工作则围绕着美国的宪政政制 （ regime） 、 宪法文本（ text） 和司法学说 （ doctrine ） ， 因此是一种旨在综合原旨、 文本和先例的宪 本文的结论认为， 在理解美国的“judicial review ” 时， 我们必须揭开司法这层 法学论证。最后， “judicial” ， “review ” 。 回到中国宪政的 面纱， 将着眼点离开作为前置形容词的 而回到它的根本
Bobbs － Merrill， 〔 6 〕 Alexander Bickel，The Least Dangerous Branch： The Supreme Court at the Bar of Politics， 1962．
〔 7 〕 正文的概括实际上涵盖了美国诸多派别的宪法学者， 可参见 Ronald Dworkin，A Matter of Principle，
假如我们失去了宣告国会法案无效的权力， 我并不认为合众国将寿终 我确实认为联邦将危在 正寝。但假如我们不能对各州法律做出无效宣告， 旦夕。 — — —小奥利弗·温德尔·霍姆斯 最高法院根据联邦宪法宣告各州法案无效的权力， 较之于认定联邦立 法违宪无效的权力， 呈现出的是在我们历史中的一种完全不同的议题 …… 并且建立在一种非常不同甚至更坚实的基础之上 。
〔10〕 语境内， 由于中央和地方的纵向分权是中国宪政的最根本问题 ， 作为纵向审查的司法审查
这一概念的提出， 不仅可以让我们真正理解为什么司法审查在美国宪制内是一个好东西 ， 而且 有助于重新反思内含于中国宪政体制的宪法实施道路 。
二、作为纵向审查的美国司法审查
19 世纪和 20 世纪三个部分， 为了叙述的便利， 本节将首先以自然时间区分为 18 世纪、 而 在每一部分内再进一步区分具体的宪法变革时刻及其后的司法审查实践 。 （ 一） 18 世纪 1. 大英帝国的跨大西洋宪法 通说认为， 美国 1787 年宪法是人类有史以来的第一部成文宪法典 。但如果这种说法有何 。 但我们不能以词取 依据的话， 那只能是因为这部在费城起草的文本自己将自己称为《宪法 》 认为在 1787 年宪法之前就不存在宪法。可以这样说， 如果缺失了一种可以称为根本组织 义， 大法的实效宪法， 政治共同体本身就不可能得以构成。 因此， 如果要理解美国宪法， 尤其是理 解司法审查制度的起源， 我们应当回到大英帝国调控伦敦和北美诸殖民地之间法律关系的帝 。 宪法史学家玛丽 · 比尔 国宪法， 这是一种没有文本、 却在大西洋两岸不断实践着的“宪法 ” （ the transatlantic constitution ） ， （a 德称这种宪法为“跨大西洋宪法 ” 一种“没有名称的宪法 ”
〔 2 〕 黄松有在当时代表官方的评论文章内就已点出美国司法审查和中国 2001 年的齐玉苓案。 〔 3 〕 黄文指出， 1803 年的马伯里诉麦迪逊“开创了宪法司法化的先 宪法司法化之间的关系。
。因此， — —中国的“马伯里 ” 。 至于中国宪法 河” 齐玉苓案就成了中国宪法司法化的第一案— 为什么要司法化， 黄松有以及宪法学者给出的理由通常是比较法意义上的 ： 正是因为美国有司 “宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法 ， 法审查， 更进一步， 正是因为 几乎所有 ， 所以中国的宪法也应该司法化， 从而解决“我们宪 的国家都建立了宪法诉讼的机构和程序 ”
〔1 〕 — — —罗伯特·杰克逊
*
： “当代美国宪法理论 ” ， 山东大学法学院副教授 。本文受山东大学自主创新基金项目资助， 项目名称
项目代码为 2010TB007 。感谢我的朋友刘晗在本文构思过程中的讨论和初稿形成后的评论 。 et． al． ， Processes of Constitutional Decisionmaking： Ca〔 1 〕 正文题记中的两则引语， 均转引自 Paul Brest， ses and Materials，fifth edition，Aspen Publishers， 2006 ，p． 127 。
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论美国的纵向司法审查
“司法审查政治” 。司法是主语， 的归政治， 法律的归法律” 的理论视野内， 司法审查实际上就是 也是审查的主体； 审查是谓语； 政治是宾语， 即审查的对象。在比克尔提出了著名的反多数难题
〔6 〕 之后， 司法审查则被进一步推演为制约民主理论内常提到的多数人暴政。具体到美国三权分
中外法学
Peking University Law Journal
Vol． 23 ，No． 5 （ 2011 ） pp． 971 － 996
论美国的纵向司法审查
以宪政政制、 文本与学说为中心的考察
田 雷
*
摘
要
对于美国宪政的想象， 在很大程度上塑造着中国法律人对本国宪政问题的思考。
本文指出， 美国司法审查基本上被中国宪法学者误解为一种单向度的横向审查， 即一种发生在 联邦政府层级内的水平审查。但在美国两百多年的司法审查史内， 司法审查主要表现为纵向 即中央对地方的宪法审查。马伯里范式的司法审查实际上并未能真正把握司法审查的 审查， 意义所在， 只有在纵向分权的国家建设视野内， 才能发现美国司法审查的历史性意义。 关键词 司法审查 纵向分权 国家建设 宪法司法化
〔 4 〕 因此， 。 法实施中存在的问题” 在这一意义上， 本文对美国司法审查的反思和重构， 就不仅
是一个外国宪法或者比较宪法的问题， 而是一个至关重要的中国宪法 （ 学 ） 问题， 甚至构成了
〔5 〕 反思中国的美国宪法研究和探索中国宪法实施模式的理论准备 。
关于美国司法审查， 如下的界定应当说是一个可以取得基本共识的定义： 所谓司法审查， 是 指美国的联邦最高法院有权解释宪法， 在司法过程中裁定违宪的立法无效。宪法学者普遍认为， 由于司法审查这一杀手锏， 美国宪法成为了一种实在的法， 以区别于中国的花瓶式宪法。或者 说， 司法审查让美国宪法长出了牙齿。但问题仍然在于， 宪法为什么要有牙齿， 长牙齿是为了咬 “谁” ？ 事实上， “政治 在现代政法理论中， 司法审查的概念本身即已预设了审查的对象。在一种
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中外法学 2011 年第 5 期
一、司法化范式及其误区
一个范式， 司法化的范式， 在中国宪法学界徘徊。司法化的范式在中国宪法学内可以说是 宪法学者主张中国宪法应当走司法化的实施道路 ， 即便司法化作为一种 一体两面的。一方面， 宪法实施模式存在着少数的反对者， 但正反双方的论争其实都围绕着这个范式本身而展开 。 另一方面， 宪法学者开始关注并且信仰美国的司法审查模式 ， 甚至认定这是一种美国制造但最 终风行全球的普适制度。概括说来， 司法审查是美国宪政得以成功的奥秘 ， 美国宪政又是美国 的治国之本和安邦之道。 表面上看， 前述两个面向的宪法研究可以说是井水不犯河水 ， 但它们在中国宪法学的讨论 中实际上却暗通曲款， 共同构成了一体两面的司法化范式。 这种一体两面的学术话语开始于
Harvard University Press， 1985 ； Owen Fiss，The Forms of Justice，Harvard Law Review，vol． 93 ，pp． 1 － 58 ， 1979 ； Frank Michelman，Traces of Self － Government，Harvard Law Review，vol． 100 ，pp． 4 － 77 ， 1986 ， 或者是美国最高 2010 。 法院现任大法官布雷耶的新著 Stephen Breyer，Making Our Democracy Work： A Judges View，Knopf， ： 《论美国的民主（ 上卷） 》 ， 〔 8 〕 （ 美） 托克维尔 董果良译， 商务印书馆 1996 年版， 页 310 。 《联邦论 》 ： 《联邦 〔 9 〕 这是汉密尔顿在 第 78 篇中提出的经典命题， 参见（ 美） 汉密尔顿、 麦迪逊、 杰伊 ， 论》 尹宣译， 译林出版社 2010 年版， 页 534 － 541 。
所谓政治即是作为民选分支的国会和总统， 司法审查因此就表现为由法院审查国 立的宪政体制， 会和总统的宪法决策， 更准确地说， 是由国会两院通过、 总统没有否决的制定法。 至此， 我们都还处于事实陈述的阶段。至于司法审查的正当性何在， 或者说司法审查因何 主流（ 而在中国宪法学内更是主导性） 的学说则认为： 司法是原则的论坛， 政治则 是个好东西， 是权力的战场； 司法过程追求客观性、 中立性、 以及整全性的解释， 而政治过程则追逐赤裸的、 狭隘的、 派性的利益； 法官时刻保持着清醒和冷静， 而政客往往是头脑简单或者是简单地“屁
〔 7 〕 宪法学者念兹在兹的是托克维尔在 。 《论美国的民主 》 ： “在美 股决定脑袋” 中的著名论断 〔8 〕 ” 国， 几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题 。 过程驯服现代政治的理想 。一种良好的宪政秩序应当追求法官的“文功 ” 而杜绝政 “武卫” 。 治家的 “司法” ， 因此， 在理解司法审查时， 宪法学者基本上将目光聚焦于 由此出现了“司法化 ” 的 范式， 也催生了过去一段时间内大量有关美国最高法院和司法审查的译介和研究 。 但在本文 看来， 在司法化范式的笼罩之下， 美国司法审查已经被误解为一种单向度的横向审查 。根据这 种理解， 司法审查就是由法院审查政治分支， 即一种发生在联邦政府层级内的审查。 具体地 说， 美国宪政首先有了三权分立， 然后才有司法审查， 以危险最小的分支去制约掌握钱袋和刀
〔 5 〕 应当特别指出的是， 本文仍然是一篇美国宪法的论文 。至于本文所构建的司法审查新模式是否可