担保法案例关于抵押人的房产证被判撤销

第一种意见认为，该抵押合同无效。理由是：抵押权的设定属于处分行为，抵押权人对抵押物应当具有处分权。《最高人民法院<关于贯彻执行民法通则若干问题的意见>》（以下称《民通意见》）第113条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认定抵押无效。”董某的房产证被法院行政判决限期撤销，其就丧失了对该房产享有处分权的依据。因此，董某在该房屋上设定抵押权，与某信用社签订的抵押合同应属无效。鉴于董某的继承人与信用社的借款合同案已经生效，该案应按审判监督程序，中止原民事判决的执行，认定抵押无效，并据此作出判决。
即使房产证被撤销，因信用社受登记公信力的保护，其行为也应视为有效。因此，董某设定的抵押权有效。本案民事判决无需通过审判监督程序进行改判，而应恢复执行。
[基本案情]
1998年11月30日，某乡土地所向村民董某补发了黄集建字第18号集体土地建设用地使用证，同年12月3日，该乡村建所报经县建设局审批后，向董某颁发了二间二层房屋的潢黄字第0018号房产证。1999年1月1日，董某以该房产作抵押向某信用社贷款60000元用于购货，期限三个月，并且在县房管部门办理了抵押登记手续。
falv.coห้องสมุดไป่ตู้ 担保法 2007-6-19 8:47:35 951
本案董某以房产证上注明的所有权人身份对房产设定抵押权，而王某认为其是该房产的真正权利人，向法院提起行政诉讼，董某（或其继承人）应当处于第三人的地位，抵押权人则不能成为该案的第三人。
案件执行过程中，董某舅父王某以某乡政府发证有误为由，向法院提起行政诉讼，要求判令某乡政府和某县建设局撤销董某的房产证和土地使用证，并要求赔偿经济损失，即律师代理费2000元。董某的继承人也以第三人的身份参加诉讼，要求撤销董某的房产证和土地使用证。
法院遂裁定中止民事案件的执行。此前王某曾在董某死后于1999年6月书面申请该政府撤销董某的土地使用证和房产证，该政府未作处理。法院对行政案件审理后认为，某建设局和某乡政府在向董某颁发房产证时违反了省《村镇房屋产权登记发证试点实施方案》关于办证程序的规定，即未取得四邻、村民组、村委会签字，且未向社会调查核实，张榜公布。集体土地使用证应由县人民政府颁发，某乡政府向董某颁发土地使用证系超越职权行为，王某要求赔偿错误发证造成其律师代理费损失，于法无据，遂判决某乡政府及某建设局于判决生效后一个月内，撤销董某的房产证和土地使用证，对王某要求赔偿的请求予以驳回。判决生效后，某乡政府和县建设局未履行义务，王某和第三人也未申请执行。民事判决亦未恢复执行。
该法第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”
房屋产权登记是房地产产权管理中的主要行政手段，它具有产权确认，公示和管理的职能，凡在规定登记范围内的房屋，不论产权归谁所有，都必须按照产权登记办法和产权登记程序，由房产管理部门发给房屋产权证书，房屋产权人凭证管理自己的房屋。房屋产权证书是房屋产权的唯一凭证，亦是产权得到法律确认的依据，具有法律赋予的公示、公信效力。
虽然本案涉及的是农村房产，相关的法律尚未出台，不能完全适用城市房地产法的规定，但有些地方对农村房屋产权的登记工作也出台了相关规定，其基本精神是一致的。由此可以看出，我国对土地权利的转移和房地产权利的转移，都把登记作为有效要件，认定未经登记的房地产产权转移或设立在法律上不能产生效力。
可以说，房地产的权属登记是一种物权的公示方式，其功能在于对正在交易的第三人提供消极的信赖利益，即只要没有公示就没有物权变动，以此判定物权归属，进而维护交易安全。而与之相辅相成的公信原则，则保护信赖公示的第三人取得经过公示但非实际权利人处分的权利，牺牲真正权利人的经过瑕疵公示的权利。
第二种意见认为，该抵押合同效力待定。理由是：按照《合同法》第51条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于抵押人无权处分而设定的抵押权，经财产权利人承认或者抵押人事后取得所有权的，应当发生抵押权产生的法律后果。也就是说，这种行为是一种效力待定行为。本案董某的房产证是因为办证程序问题被判决撤销，其非为真正的房产所有人并不确定，有待行政机关的重新确认。
[分歧]
上述行政判决判令行政机关限期撤销董某业已抵押的房产证，由此引发一系列问题：该行政判决对已经生效并进入执行程序的民事判决带来什么影响，民事判决能否继续执行，抵押合同是否有效成立，抵押权人能否行使抵押权，抵押权人在行政诉讼中是否具有诉讼主体的资格，如果行政判决不能执行，抵押权人如何实现自己的权利。由此，在本案的处理上出现以下分歧意见。
一、农村私有房屋的抵押问题
私有房屋包括城市私有房屋和农村私有房屋。城市私有房屋因其土地使用权一般是通过出让和转让而取得的，可以按照规定与房屋一同抵押，该抵押符合国家现行法律规定。而对于集体土地使用权，根据《担保法》的规定，能设定抵押权的，一是“四荒”土地使用权；二是乡（镇）、村企业的厂房等建筑物所占土地，而对于耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权禁止抵押。
这里的“其他财产”是指可以登记的财产还是指所有的可以抵押的财产，在立法上没有作出明确的解释。对于这类抵押，实行的是登记对抗主义，即使没有在法定的公证部门办理登记，只是不产生对抗效力，抵押合同仍然是有效的。如果将农村房产作这里的“其他财产”来理解，就等于说，农村房产不必设立强制登记制度，如果设定抵押，抵押登记的部门为公证部门。
本案董某是房产证上列明的所有权人，后房产证虽被法院判决限期撤销，但其在设定抵押权时，是以房屋所有权人的身份进行的，信用社不知道也不可能知道该房产证有瑕疵，而是善意信赖所有权证上的登记事项，与董某签订抵押合同，并办理了抵押登记手续，受登记公信力的保护，信用社仍可行使抵押权。
否则，由于信用社没有参与行政诉讼案件的审理，从而可能使王某与董某的继承人恶意串通行为受到法律保护。事实上，行政判决生效后，王某和第三人均未申请行政机关履行行政判决确定的义务，也进一步说明了这种行为的存在。因此，鉴于本案行政判决没有履行，其不应对民事案件的效力产生影响，抵押权人仍应行使抵押权。对本案民事判决应继续执行，即使王某为真正的权利人，对其造成的损失，应由董某承担。
这样以来，同是房地产不仅会出现城乡之间的差别，而且造成同一房产的权属登记部门与抵押登记部门割裂的情况，显然不符合登记制度的要求。所以作为可用于抵押的农村房地产的抵押，也应当设立强制登记制度，登记机关为房产管理部门更符合立法本意。因此，本案董某和信用社在县房管部门办理抵押登记，并不影响抵押合同的效力。
根据《担保法》和《城市房地产管理法》，城市房地产抵押应当办理抵押物登记或权属登记。登记机关为县级以上人民政府规定的部门，县级以上人民政府没有规定的，为房地产管理部门或土地管理部门。上述的登记部门为法定的，是一种强制性的规定，在非法定登记部门的登记应属无效。
但这种规定显然不能直接适用于农村房地产的抵押问题，不过，农村房地产也是一种不动产，基于物权的公示公信原则，对该房产的抵押也应办理抵押登记，登记机关以颁证机关即房产管理部门为宜。当然，这样理解可能与《担保法》第四十三条的规定相冲突，该条规定：“当事人以其他财产设定抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地的公证部门。”
这是因为，国务院尚未依照土地法的规定，颁布集体土地使用权出让转让和抵押的法规，受此影响，有人认为农村私有房屋不能设定抵押。因为，若仅仅只能将房屋单独予以抵押，实现抵押权后新的受让人将不能同时获得房屋所及范围内的土地使用权，从而形成权利冲突，使该房屋成为“空是楼阁”。这种担心确实存在，但不应成为农村私有房屋不能设定抵押权的理由。
二、房屋产权登记的性质与效力。
房屋产权登记是房产管理部门根据房屋产权人的申请，依照法定程序对其房屋产权进行审查，核实、注册登记，颁发产权证书的行为。包括房屋所有权和房屋他项权利登记。我国房屋产权登记发证制度，最早始于国务院于1983年颁布的《城市私有房屋管理条例》。《城市房地产管理法》第一次在法律上明确规定了房屋产权登记发证制度。
如果行政机关重新确认董某仍为房产的真正所有权人，则抵押合同有效，反之，则合同无效。鉴于本案行政判决没有判决行政机关重新作出具体行政行为，也没有将抵押权人列为第三人，行政判决有误，应对行政案件按审判监督程序进行再审，并据此作出判决。行政案件再审后，根据情况，再对民事判决进行处理。
第三种意见认为，该抵押合同有效。理由是：《担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。该法没有对抵押人无权处分而设定抵押权的效力作出无效的规定，《民法通则》亦未对此设置一般规定，依据法理，财产登记簿上列明的所有人，实际并非财产的所有人，就该财产设定抵押权时，债权人善意信赖该登记而与之设定抵押权的，基于登记的公信力原则，债权人仍然可以取得抵押权。
[评析]
适用物权制度的基本原则——公示与公信原则是处理本案的关键，我国的《物权法》虽然尚未颁布，但不能说我国没有建立物权制度。就不动产抵押登记而言，我国土地法、城市房地产管理法以及担保法等相关法律规定，在不动产物权变动上，我国采取登记成立主义，即登记是不动产物权变动的生效要件，登记具有创设物权的功能，在抵押权不履行登记手续时，抵押权不能创设和生效。这就为物权变动的成功和安全设置了双重保险，即当事人合意仅使抵押合同成立，而登记才能使物权发生变动的效力，才能创设物权。登记在作为成立要件时，起到了与公信力制度相同的作用。现就本案涉及的以下几个方面的问题作简要分析：
根据《担保法》第三十四条第一款（一）项规定，抵押人所有的房屋和其他地上定着物，可以抵押。并没有规定农村私有房屋不能抵押，也就是说，农村村民的房屋亦属于抵押财产的范畴，可以作为抵押权的标的物。而且房屋所有权和土地使用权是两项独立的权利，不存在主从之分。农村私有房屋抵押权实现可能形成的“权利冲突”，可以通过完善法律的手段加以解决。至于农村房屋的抵押应否办理登记，在什么部门办理登记，法律则没有明确规定。