浅谈民事习惯的民法渊源地位
浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析
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从 司法适用 角度 分析
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摘
一
要
长期 以 来， 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 ， 法和 司法 的分歧 导致 这 立
（） ２ 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反， 就会 受到这种规则的制裁 ，
法角度来考虑， 法官的视野 比较 宽阔， 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据，故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法，
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前， 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 ， 在现行法体系中， 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲， 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 ， ， 某些制定法的规定（ 如物杈 依 据 ， 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 ８ ５条） 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 ， 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸， 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解
论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解发表时间：2019-05-07T16:57:33.040Z 来源：《知识-力量》2019年8月24期作者：刘倩倩[导读] 《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。
在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市 710000）摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。
在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下，制定法、司法解释应优先于习惯，而习惯优先于法律原则的这些适用规则，同时也可能是法官在司法实践中会面临的选择。
关键词：《民法总则》；习惯；法源；理解一、民事习惯的司法功能现代社会发展的日新月异，需要法律特别是民法来调整的各种新的社会关系和法益不断出现。
但是，由于人类认知能力所具有的局限性，导致制定一部能够完全适应社会发展的民法典是不切实际的想象。
因而，面对各种新型社会关系，民法典的开放性显得日益重要，习惯作为法源在司法审判中的功能也逐渐得到重视。
《民法总则》第10条中将习惯确定为我国民法的法律渊源，使其在司法实践中能够发挥以下几个方面的作用：即制定法的补足功能、法律解释的参考标准功能等诸多司法功能。
（一）习惯对制定法的补足功能民事习惯所具有的漏洞补充的功能是民法典制定者最为看重的，也是民事习惯作为法源的重要意义。
但凡是法律都会有其漏洞的发生，一方面，可能是由于立法缺陷所导致的，另一方面，可能是因为时代变迁而导致的，使法律逐渐显得不完善。
因而，法官需要对有争议但法律存在漏洞的问题需要进行自由裁量，此时，民事习惯的补足功能就显现出来。
法官根据当事人没有明确排除且符合公序良俗原则的，为一般人所普遍遵循的民事习惯作为裁判案件的“大前提”。
既解决了没有相关明文规定的尴尬境地，又符合社会之实情，容易被民众所接受。
浅析民俗习惯之民商法法律渊源地位
浅析民俗习惯之民商法法律渊源地位一、民俗习惯定位：法律规范、法律渊源法律渊源的两种形式：第一，形式渊源。
即法律自身的表现形式，实践中对法律形式的研究，其主要目的在于确定其效力等级。
简单的说，就是法律之所以能够实施，其效力来源于哪种等级的法律规范。
对于该形式的法律渊源而言，其概念中将法律、立法权以及立法体制之间的关系联系起来，目的是主要体现此种渊源形式的立法中心主义立场。
第二，实质渊源，也称为法律来源。
它属于对法律本身之渊源的考察，而非讨论法律的效力来源及其等级。
这种法律渊源概念关注从哪里寻找法律根据，并据以作出判断，主要体现研究者的司法中心主义立场。
基于此，笔者认为法律规范应当与法律渊源区分开来，法律规范是人们必须遵循的具有约束力的行为规则，而法律渊源则是这些作为法院判决依据的法律规范的效力渊源，它说明这种法律规范的来源，以及效力范围。
法律的渊源不仅仅是来源于制定法中的法律规范，其中还应该共存法理、习惯以及判例等一些效力不等的非正式渊源，或者准法源。
基于对民俗习惯的性质分析可知，不能将其直接定性为法律规范的一种形式，而是应当作为法律渊源的一种。
这样我们即可将民俗习惯与民商法法律渊源之间的问题解释得更清楚一些，即如果法律渊源的有效界定范围是“约束力的法律依据”，那么就会与法律规范相混淆，这样的话，民俗习惯不属于民商法的渊源；如果法律渊源与法律规范二者之间能够有效区分，而且不存在有效约束力的法律依据这种说法，但是严格要求其具有有效说服力的论据，那么民俗习惯就可以界定为一种法律渊源。
二、民俗习惯作为民商法法律渊源的法理依据实践中可以看到，人们常常以礼俗对日常生产生活进行调节和规范，使得这种民俗习惯本身也具有一种非成文式的法律规范的特征，即被默认、不可违反之特性。
它属于习惯法的范畴，并非统治者的口谕，同时也不是形成于某个政府部门，它是由数代人从生活经验中总结出来的生活秩序与生存准则，只能在其形成过程中得以有效实现。
浅谈习惯法在民法法源中的意义
浅谈习惯法在民法法源中的意义[摘要]习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。
文章浅谈习惯法在民法源中的意义，以期能对相关领域建设有所裨益。
[关键词]概述；法源地位；立法吸收一、习惯法概述首先要确定什么是习惯。
①《辞海》的解释，习惯就是：“（l）由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。
如人们长期养成的学习习惯。
良好的习惯有利于个人和集体生活的安排，不良习惯则起有害影响。
（2）指经过不断实践，已能适用新情况了。
”②我国民国时期的民法学家胡长清认为“习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也。
”民法学家王伯琦认为：“习惯为社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。
人有模仿性，关于某一事项，反复继续为之，行之既久，即成为一种共同之行为准则。
而其范围之广，支配力之大，除法律外非任何其它规范可与比拟。
”因此习惯就是人们对某一行为反复为之，形成的一种比较固定的模式。
弄清楚习惯的定义，我们再来看习惯法。
③《中国大百科全书·法学》认为习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”④孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法。
”从以上论述，可以看出，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。
⑤林诚二教授认为“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。
习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。
”美国法学会模范法典第307条即规定了复而为同一行为的惯例。
在《统一商法典》（UCC）第1一205（2）条对交易习惯所下的定义是“交易习惯是指交易的习惯或作法。
此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。
民事习惯作为我国民法法律渊源的价值
二、我国现行立法对于习惯的态度
我国建国以来，习惯都是作为法律渊源的隐性因素在起作用。虽然 从法律条文中无法直接找到对某个习惯的具体规定，但我国现行立法从 未否定习惯的价值。“法律应该与居民的风俗、贸易、人口、财富、癖性、宗 教、习惯相适应……并同国家的自然状态相关……”［２］习惯从 １９４９ 年的政 治协商会议共同纲领开始就有规定，我国各少数民族都有保持或者改革 其宗教信仰及风俗习惯的自由。我国现行宪法赋予各民族人民有使用、 发展自己的语言文字和保持或者改革本民族风俗习惯的自由。类似的规 定也体现在我国现行《民族区域自治法》中，通过这些法律规定能够看出 民事习惯仍然是我国民事法律的渊源，只是习惯的地位发生了变化，由显 性因素转到隐性的发挥作用。
首先，在我国将要制定的民法典中应该更大的发挥民事习惯作为民 法法源隐性因素的作用。“有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法 律之全部”。［４］让民事习惯作为民事法律立法及实践中的重要补充因素， 具体可参照如下做法，民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法 官认为不良者，依法理。这样，民事习惯就极大的发挥了作为民事法律渊 源隐性因素的价值，同时也克服了成文法的局限，可以使在处理民事纠纷 时法院更具有灵活性。
习惯法作为民法渊源问题的研究的开题报告
习惯法作为民法渊源问题的研究的开题报告一、研究背景习惯法作为民法渊源问题之一，在民间生活中占有举足轻重的地位，同时也是民法领域中的一个重要研究对象。
众所周知，习惯法是指在社会实践中形成、确立并被认可的一种具有法律效力的规范，它既体现了民间智慧和社会经验，也是法律空白领域中缺陷法律的传统补充。
因此，习惯法的研究不仅有利于深化对法律制度的认识，增强法律文化底蕴，还可以为司法实践提供参考和借鉴，维护公正公平的社会秩序。
二、研究目的本研究旨在深入探讨习惯法在民法渊源问题中的地位和作用，具体包括以下方面：1. 了解习惯法的概念、特征及其与法律的关系；2. 分析习惯法在中国法律历史中的演变和发展；3. 探究习惯法在现代法律体系中的地位和作用；4. 分析习惯法存在的问题和应对措施。
三、研究内容1. 习惯法的概述本部分重点研究习惯法的定义、特点、历史渊源和分类等相关内容。
2. 习惯法在中国法律史中的发展本部分通过对《礼记》、《周礼》、《刑律》、《大明律》等法律的历史文献进行研究，探讨习惯法在中国古代法律中的地位和作用，阐明其发展历程及演变特点。
3. 习惯法在现代法律体系中的地位本部分通过对《中华人民共和国合同法》、《民法典》等法律的相关规定进行研究，探究习惯法在现代法律体系中的地位和作用，明确其在现代法律实践中的具体运用。
4. 习惯法存在的问题及应对措施本部分探究习惯法存在的问题和缺陷，并提出相应的改进措施和对策，为习惯法在民法渊源问题中的应用提供强有力的支持。
四、研究方法本研究采用文献法、比较法、归纳法、演绎法等研究方法，充分利用图书馆、网络等多种资源，搜集、整理、分析相关资料。
五、研究意义本研究可以为深化我国民法制度的改革和完善作出一定的贡献，促进习惯法在民间和司法实践中的应用和发扬，并为学术界和法律从业者提供参考。
同时，本研究对于加强法制教育，提高法律意识和素养，维护公正公平的社会秩序，也具有一定的实用价值和社会意义。
论民事习惯与我国民法典(李建华 许中缘)
论民事习惯与我国民法典李建华许中缘上传时间:2003-11-28浏览次数:3969[内容摘要]不仅民事习惯的特性和功能,决定了民事习惯与民法典的密切关系,而且大陆法系国家制定民法典的历史实践,也论证了民事习惯必定是民法典的渊源之一。
我国民法典的制定,应对民事习惯予以深入思考和科学对待。
一方面,应将民事习惯确认为民法典的渊源之一,另一方面,应在民法典中对民事习惯予以科学处理。
[关键词]民事习惯、民法典、民事习惯调查、渊源（对于本文中的“民事习惯”给予两点说明：其一，因我国极有可能实行“民商合一”的立法模式，故本文中的民事习惯包括了商事习惯；其二，本文中的民事习惯与习惯法的含义基本相同。
我们认为，一种民事习惯能谓为习惯，其本身具有规范的调整效力，故也可称为习惯法，学者也是在这个意义上来予以使用的，从本文引用的资料的表述就可以说明这一点。
本文为了表述方便，沿用这种表述，在不同的场合分别使用了“民事习惯”“习惯法”的字样。
）制定民法典是我国在二十一世纪进行的一项伟大法制工程，也是我国目前民法学界最重大的课题。
“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发掘中国社会的本土资源，”[1]我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。
在我国民法典中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成功与否的重大问题之一。
一、民事习惯的特性和功能“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。
”[2]民事习惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：第一，民事习惯的民事性或私人性。
从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主体的个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活中的社会关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。
它主要侧重于对人们之间日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。
因此，民事习惯与民众日常生活最为密切。
从内容和性质看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。
以习惯法为主,浅谈近代民法的渊源
因为 习惯 是 民 法 中 最 古 老 的 渊 源形 式 ， 由 此在 民法 领 域 ， “ 现
。 一 些 国 家 的 民法 典 中 。 还 对 被 大 多数人 所认 可 ， 但不成文法 中的 习惯法 ， 判例 等的争议 就会 比 代 各 国 民 法 均 承 认 习 惯 为 法 源 之 一 ” 习惯 法 的 法 源 地 位 明 文 予 以确 认 。习 惯 法 也 先 于 国 家 的 存 在 而 存 在 。“ 有 国 家 以 前 之 社 会 及初 期 之 国家 ， 习惯 几 占法 律 之 全 部 ” 。而 且远 古 时 代 的 法 律 无 一 例 外 都 是 习 惯 法 ．部 落 法 时 代 的 法 均 为 习
也 。然 而 从 广 义 上 讲 ， 民法 的 渊 源包 括 制 定 法 、 判例 法、 习 惯 法 和法
理 等形 态 。法 律 的 渊 源 可 以说 是 法 律 的 外 部表 现形 式 ， 然 而 民法 的 渊 源 则 可 以说 是 民 事 法律 规 范 的表 现 形 式 。虽 然 有 些 地方 优 士 丁
以 习惯法 为主 ， 浅谈近代 民法 的渊源
温 纯
（ 增城市检察院广 东 增近代民法的渊源？虽然在众多的争议 中， 成文法固然
较 多， 在 文 中也会 着重谈到 习惯法。 习惯法能否作为 民法的 渊源，
其在今天的立法 中的地位 又如何 。 而其他的渊源又是如何 呢？ 就此 文 中也谈到 了一些见解。 【 关键 词 】 民法的 渊源 ； 习惯 法； 立法者 ； 判例 习惯法能否作为民法 的渊源
如 果 要 从 法 典 上 了 解 民法 的 渊 源 的话 ，但一 些 法 典 对 渊 源 根 权 威 的解 释 。例如 《 智 力 民 法典 》 第 三条 第 一 款 规 定 ， 应 由立 法 者 独 本不提 ， 就如《 德 国 民法 典 》 或 者 是 其 他 的法 典 也 一 样 没 有 提 到 。 但 立 承担 解 释 或在 总 体 有 限 的 范 围 内 注 释 法律 的任 务 。 因此 最 高 法 我 们 可 以 知 道 法 典 本 身 就 是 最 重 要 的 法 律 渊 源 。而 在 法 律 的 创 制 中 就 可 以 产 生 这 么 的 一 个 问 题 ，到 底 是 谁 有 权 利 去 创 制 ，解 释 法 律， 这 种 权 利 在 于 立法 者 ， 学者 ， 法官或者某个联 合体的手中 ， 然 而 我 们 可 以 想 象 创 制 的过 程 中 到 底 又 是 根 据 何 种 渊 源 ？ 然 而 习 惯 法
民法渊源中的民事习惯
民法渊源中的民事习惯摘要:民事习惯在社会生活中对于公民之间的权利义务的调整具有非常重要的意义，同时在我国的审判实践中也发挥着重要作用，但是，我国无论是在立法还是司法方面对于民事习惯并没有给予应有的重视，学界对于民事习惯的研究也比较少，对一些相关的概念也争议较大。
本文首先对习惯、民事习惯这两个相关概念做出解释，找出它们之间的区别，接着进一步分析我国民事习惯的立法现状及其作用，在此基础上，提出我国民事习惯的司法适用所存在问题并且给出改善的建议。
关键词:民事习惯;立法现状;法律作用;存在问题一、民事习惯的概念、特征“习惯”这个词语在语意上主要有两种意思，第一种是指人们在生活中所形成的一种思维定式，第二种是指人们对于新的生活环境的适应［1］;一般情况下，在法学上我们所说的习惯是指的第一种，同时在法学上又存在着民事习惯的说法。
很显然，习惯的范围要大于民事习惯，但是民事习惯相比于习惯，它在产生方式具有自己独特的特点。
民事习惯是在不涉及公权力的情志调整他们之间私有的权利义务关系而逐渐形成的一种惯例。
从这个层面上说，民事习惯应该具有以下特点:第一，普遍性。
只有民事习惯在特定的区域普遍存在并且人们乐于按照这种习惯去解决民事纠纷、矛盾，才能使得这种民事习惯存在下来［2］。
第二，妥协性。
民事习惯是人们在调整自己的私权利义务关系的过程中，相互协商，相互妥协，相互退让而最后得出的一个公平、公正为大家所接受的结果。
第三，强制性。
民事习惯的这种强制性更多的是一种来自于人们内部的强制性，而非法律上的强制性。
正如前文所诉，民事习惯是人们在调整自己的私权利义务时所形成的一种思维定式，使得之后出现类似的纠纷时，人们会自觉的选择这种问题的处理方式或者结果，而这种自觉更多的就是一种人们内心的强制性，当然这也不排除外来的压力所给予的一种强制力。
二、民事习惯的现状及其作用(一)我国民事习惯的立法现状《民法通则》第150条规定了国际惯例的适用;《合同法》中有大量的关于民事习惯适用的条款;《物权法》中关于民事习惯适用的规定只有两条(85条、116条)，这可能是由于物权的归属对于人们的日常生活非常重要，不宜适用过多的民事习惯来调整，如果过多的适用民事习惯调整，可能会造成物权的归属不明，从而造成社会的不稳定。
论民俗习惯之民商法法源地位
论民俗习惯之民商法法源地位民商法法源地位是指民俗习惯对于民商法的制定和适用具有的重要地位。
民俗习惯作为一种非书面的传统规范，受到人们的广泛遵守和信仰，往往具有连续性、稳定性和普遍性，对于社会关系和商业交往有着深远的影响。
在民商法的实践中，民俗习惯作为法律适用的一种重要依据，具有一定的法源地位。
首先，民俗习惯是一个社会的法律文明的底层基础。
民俗习惯来源于人们的生活实践、道德观念和价值观念，是人类社会在长期发展过程中形成的社会共识和行为准则。
随着时间的推移，民俗习惯逐渐形成并传承下来，成为社会法律风俗的重要组成部分。
民俗习惯的内容与人们的日常生活息息相关，包括婚姻、丧葬、礼仪、法律纠纷解决等方面。
在商业交往中，民俗习惯也对于商业合同的约定、商业纠纷的解决等方面具有重要影响。
其次，民俗习惯具有司法实践的指导作用。
在民事和商事案件的审判过程中，法官往往需要参考和运用民间习惯做出判断。
特别是在某些地区和少数民族地区，法官常常需要借鉴民族文化和民俗习惯，依照地方习俗和法律的衔接，维护当地社会秩序的稳定。
例如，对于婚姻和家庭纠纷的审理中，法院常常会考虑当地的习俗和民族文化，确保司法裁决与当地的风俗习惯相一致。
这种司法实践的指导，不仅体现了民俗习惯对法律的影响，也加强了民俗习惯在法律中的地位。
此外，民俗习惯在商业活动中起到规范和配套的作用。
商业交往中，民俗习惯往往作为补充和调整法律规定的方式在实践中得到运用。
在商业合同的订立过程中，双方当事人常常会参考习俗和惯例，用以约定一些法律未明确规定的事项。
例如，在某些地区，传统的商业惯例要求在特定场合下使用特定的语言表达，这种规定虽然不被法律明确要求，但在商业交往中得到普遍遵守。
这种情况下，民俗习惯作为一个充分体现当地文化和文明的规范作用，对于商业活动的顺利进行起到了积极的作用。
总的来说，民俗习惯在民商法中具有重要的法源地位。
它作为一种非书面的传统规范，其连续性、稳定性和普遍性使其在社会生活和商业交往中发挥着重要的作用。
浅谈习惯法作为民法法源的必要性
浅谈习惯法作为民法法源的必要性【摘要】习惯法是法律产生的最初形式，但是随着社会、经济、文化的快速发展，现今的法律以制定法为主要形成方式。
我国民法典还未制定，我们应立足我国的法律发展状况，在以制定法为主要法源的情况下，认识到习惯法对于民法的重要性。
从而，使我国即将制定的民法典更加全面和符合我国国情。
【关键词】习惯法；民法；法源一、习惯法的界定（一）习惯与习惯法之间的关系习惯是就是人们对某一行为反复为之形成的一种比较固定的模式。
习惯法，在《中国大百科全书·法学》中解释：它“是指国家认可，并且由国家强制力保证实施的某种习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”我国传统法学理论认为，习惯法为阶级社会所特有，而且是由国家认可。
习惯须符合什么条件才能够在具备国家约束力之后成为习惯法。
应该具备两个要件：积极要件和消极要件。
首先，构成积极要件的因素有三个方面。
第一，习惯的存在。
习惯想要成为习惯法必须要经过相似行为的众多重复，这是必需的要求。
习惯法具有和规则一样的效力，但是这种效力的获得需要时间来证明其本质固有的安全与持久。
第二，人们具备将此习惯当作法律规则进行遵守的信念，其内心应该将该习惯视为法律规则，并以该规则来约束自己的行为方式。
第三，习惯法应该由法官进行裁量并作出判决，法院的适用和认可是习惯法成立的重要方式。
其次，消极要件。
构成消极要件的因素主要体现在以下两个方面：第一，符合制定法的精神与原则，不能够与其相悖逆。
第二，不能够违背公序良俗。
举例来说，在我国的台湾地区，当地法院不认可不动产近邻有先买权的规定（尽管此为习惯），其不认可的理由是：即使有此习惯，亦于经济之流通，地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。
”由此可见，民间存在的习惯如果了违背了国家倡导的公序良俗，则在法院审理中应该不予适用。
（二）习惯法与制定法之间的异同习惯法和制定法虽然并不相同，但是也有其和谐统一的一个方面。
人类理性的有限性，打破了立法万能，社会生活的无限性，“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化的快”，使得制定法不可能穷尽社会生活的方方面面，这都给习惯法以生存和发展的空间。
浅议民事习惯在我国民法中的定位
政法论坛zhigong falv tiandi-230-2017 年第 11 期职工法律天地摘 要：我国随着《物权法》和《侵权行为法》的出台，民法典也将呼之欲出。
而对于民事习惯人们一直采取漠视或轻视的态度。
相反，通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察，我们发现，大陆法系民法典都对民事习惯给予了高度的重视，各国在制定民法典的过程中基本上进行对本国民事习惯的调查，并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。
关键词：民事习惯；民法1关于民事习惯1.1.习惯能否成为法律渊源1951年7月18日最高人民法院西南分院关于赘婿要求承继岳父母财产问题的批复，其中指出“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理”。
这是承认习惯法为民法法源的证明。
典型的例子是关于典权的习惯。
典权为中国固有制度，因民国时期制定的民法典做了明文规定，而变成成文法制度。
后因该民法典在大陆被废除，再以习惯法规则存于民间。
物权法颁布之前最高人民法院有关典权的批复、解答有十几件，均承认典权作为习惯法制度，具有物权效力。
但是真正在立法中将其具体规定的应为《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），其明显特点之一就是首次赋予“交易习惯”应有的法律地位。
《合同法》中也将交易习惯广泛地运用，其数量之多、涵盖面之广是前所未有的。
交易习惯的广泛运用，一方面显示了当事人意思自治的契约自由原则在《合同法》中的重要地位，另一方面充分体现我国立法和法律尊重市场秩序，维护交易安全和维护当事人平等权益的本质。
习惯法为法律之渊源应为无疑。
1.2习惯亦或习惯法首先，从概念上观察，习惯法是基于国民的直接的法之认识，以继续不息，反复奉行之习惯，确信为法律，而援用之法规也。
纯粹之习惯，是指人们在生活和交往过程中的惯行，是社会规范的一种。
其次，从现实生活看，各种习惯种类繁多，合法者有之，不合法者亦为数不少。
如果合同法中的交易习惯泛指事实习惯，其结果，一些违背公共秩序和善良风俗甚至与国家法律相抵触的交易习惯也堂而皇之，蹬上法律典雅之堂，使非法交易合法化。
习惯作为民法渊源的适用——以《民法总则》第10条为中心
2018年第1期总第127期No.1，2018General ，No.127福 建 广 播 电 视 大 学 学 报Journal of Fujian Radio & TV University·71·习惯作为民法渊源的适用摘 要： 不论从历史、比较法、法理还是体系视角出发，《民法总则》将习惯纳入民法渊源都是此次民法典编纂的一个创举。
但在实践中存在认定和适用标准模糊、有效查明途径缺失和司法论证不清晰等难点。
只有不违背法律强制性规定和公序良俗，具有长期性、反复适用性、规范性并且当事人内心确信并客观遵守的习惯，才可以作为民法渊源。
选择有相关背景的陪审员参与审理、参考地方贤达观点和专家意见、参考相关文献书籍可作为习惯的查明方式。
在司法论证过程中，应当首先说明该习惯可以作为判决依据的理由后，再将其作为大前提进入普通民事判决论证路径。
关键词：习惯；民法渊源；民法总则中图分类号：G641 文献标识码：A 文章编号：1008-7346（2018）01-0071-05——以《民法总则》第10条为中心范沁宁（华中师范大学，湖北武汉，430079）收稿日期：2018-01-20作者简介：范沁宁，女，福建南平人，华中师范大学法学院2016级硕士研究生。
法视野下的习惯是指某区域范围内，基于长期的生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。
它是在社会全体或某一社会领域内以约定俗称的方式形成，而不是由国家立法机关制定。
[1] 《民法总则》第10条第一次承认了“习惯”的法源地位，不仅有利于丰富民法规制的内容，而且可以保持民法规制体系的开放性，保障民法的有效实施。
一、习惯作为民法渊源的基础（一）历史视角：习惯是一种最古老的民法渊源在成文法出现之前，习惯是人们相互交往所遵循的最重要的规范形式。
人们在长期共同生活中所形成的习惯反过来又规范着人们的生产生活秩序。
随着成文法在大陆法系各国的逐渐兴起，习惯法的地位逐渐衰微。
浅析民事习惯成为民法渊源后的适用问题
浅析民事习惯成为民法渊源后的适用问题汪宁（中央民族大学北京100000）摘要2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》终于在广大民众的翘首期盼中公布通过，并于2017年10月1日起施行。
其中关于民事习惯的规定更是响应了众多专家和学者的呼声，打破了我国原有法缘制度的的桎梏，确立了民事习惯的补充性法源地位。
这一创始性规定有助于解决一系列传统民间习惯在法律中的适用问题，但是《民法典》并没有对此做出具体规定，究竟什么样的民事习惯才能成为法律认可的民事习惯以及如何在民法体系中具体适用这些民事习惯等问题值得我们深思熟虑。
笔者将以民事习惯被规定为民法渊源的原因为切入点，试述民事习惯在成为民法渊源之后将产生哪些适用问题。
关键词民事习惯民法渊源原因问题途径中图分类号：D923.1文献标识码：A《中华人民共和国民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”这是对以往《民法通则》第六条规定：“法律没有规定的，应当遵守国家政策”的彻底否定。
这一规定不仅对推动民法典与我国社会发展相融合起到了良好的促进作用，更体现出了民法典尊重生活、承续传统的观念，是民法典编纂的一大突破点。
1民事习惯成为民法渊源的原因1.1我国民族众多、历史悠久的国情使然我国地域辽阔、幅员众多，是个历史悠久的多民族国家，数千年来的历史积淀使得各地区产生了多种多样的民族习惯，地理环境、宗教信仰、生活方式的不同也使得各地区民族习惯不尽相同。
习惯在我国古代法律体系中就有迹可循，由于重刑轻民的思想观念使得古代民事法律远远不能满足商品经济日益发展的趋势，因此习惯就成了民事活动依循的章法。
近现代时期，资产阶级民主思想开始萌芽，清末开始变法修律以寻求出路，其中第一部民法草案便效仿西方，将习惯法确立为我国法律之渊源。
此后第二部民法草案以及现行台湾民法典皆承袭了此项规定。
我国现行《宪法》第4条也规定了各民族有保持和改革自己风俗习惯的自由，除此之外，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《海商法》、《票据法》、《消费者物权保护法》、《刑法》等法律均规定了习惯。
习惯在我国未来民法制度中的应有定位
习惯在我国未来民法制度中的应有定位习惯在我国未来民法制度中的应有定位纵观我国法制史，历史上我国并未制定过专门的民法典（南京国民政府时期除外），民事方面的立法也非常少，但整个社会仍然有条不紊的运行着，甚至到了清朝中期，西方学者仍然认为，中国社会的有序性明显胜过西方社会。
本文试图揭示习惯在我国民事立法、司法中的现实状况，并进而探讨习惯在我国民法体系中的应有地位。
一、习惯作为民法渊源的缘由（一）对习惯的界定习惯最通常的含义是指：在长时间里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。
但是从法学的角度来研究习惯应该更注重的是其对行为的规范意义，因此，从法学的角度而言以下定义更为合理：“习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人类共同信守的规则。
”比较习惯与习惯法可知其最大区别在于民众对该习惯规范是否具有“法的确信”，但这一区分标准非常模糊。
相反习惯与习惯法在许多方面具有统一性。
（二）习惯应该作为民法渊源习惯与民法典的互补性决定了民法典应该确定习惯作为民法渊源。
民法典具有成文法無法克服的固有缺陷。
首先，民法典具有不合目的性。
在幅员辽阔的中国，仅西藏、新疆、内蒙其中一省较世界绝大多数国家面积都大，地域导致的差异性明显，而且我国是一个多民族国家习惯法，差异性是划分民族的根本标准，只考虑同一性，不顾及差异性，只会导致个体权利被抹杀，与人的目的性不符。
其次，民法典具有不周延性，也就是说社会生活千变万化，民法典不可能就所有事情进行规范。
再次，民法典具有滞后性。
成文法为了保持其稳定性，必然导致法律落后于本文由收集整理现实生活，这也是成文法滞后性的原因。
最后，民法典具有封闭性，民法典的成文化导致民法典只能就有限的事项进行规范，无法做无限的穷举，由此导致了民法典的封闭性。
这些缺陷与成文法典相伴而生，民法典自身永远无法克服。
习惯的特征决定了其与民法典并不冲突，反而形成互补。
习惯的民法渊源地位刍议
经济与法习惯的民法渊源地位刍议吕 莹 中国政法大学法学院摘要：对民法渊源，存在视法律来源、视存在形式、视法律信念以及综合性渊源等几种认识。
习惯若要具有规范效力，成为民法渊源，也需具备一定的条件。
习惯作为民法渊源在大陆法系、英美法系以及我国法律体系中均有其不同的历史演进，我国新颁布的民法总则确立了习惯的民法渊源地位。
关键词：民法渊源；习惯；习惯法；民法总则中图分类号：DF02 文献识别码：A 文章编号：1001-828X(2017)021-0277-02习惯在法律上的地位是当前学术界关注的焦点之一。
不少学者都对其在法律上的渊源地位进行了深度剖析和确立，认同习惯可以补充法律漏洞和针对个案问题。
至于如何确定习惯的民法渊源地位，则仍然需要进一步论证和研究。
一、民法渊源简释何谓民法渊源？是本研究的基本出发点。
前辈学者多有研究，论证的出发点均立足于相应的法律渊源理论，从最初的法理学思路，到目前的民法学思路，形成了多种有影响的结论。
（一）视法律来源为法律渊源将法律来源作为法律渊源，学术界称之为法律来源论或法律成立原因论。
德国法学研究者萨维尼指出法律是一种历史文化现象和产物，它植根于某个民族灵魂深处，并历经长期的演进不断发展和成熟，因此，法律就是民族精神的反映和成果，这也就是法律渊源所在。
而法院在案件的不断审理中为了确保其判决的权威性，必将确立规则，而这个规则便是法律，正如美国法学研究者格雷的研究，法律是法院权威性判决过程中不断确定下来的规则。
法律渊源因此就是在制定法律规则时所涉及到的法律资料与非法律资料，因此，道德原则同样是一种法律渊源。
（二）视法律的存在形式为法律渊源存在形式论强调法律规范存在和得以确定的形式。
意大利法学研究者彼德罗强调，将法律规范确定为实在法的和强制规范的方式就是法律渊源。
我国学者王泽鉴也秉持同样的观点，其认为民法的存在形式便是民法的渊源，其中直接渊源是法律、习惯及法理，而间接渊源则是判例和学说。
民事习惯的民法渊源地位研究
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（保密的学位论文在解密后适用本授权说明）学位论文作者签名：导师签名：签字日期：年月日签字日期：年月日硕士学位论文民事习惯的民法渊源地位研究Study on the Civil Law Status of Civil Custom作者姓名：徐春伟指导教师：谭启平教授西南政法大学Southwest University of Political Science and Law内容摘要从习惯到法律的演变是人类社会历史上第一次文明的体现，并最终为现代社会制度化规范体系建立了深厚的积淀。
在民事生活领域中，许许多多的民事习惯与制定法同时存在，并作为法律补充渊源在各国立法及司法实践中发挥着重要的作用。
从规范意义角度讲，民事习惯是在民事生活领域经社会公众普遍遵守并具有一定约束力的行为规范。
就习惯与法律的关系而言，在古代习惯是法律发展的最初表现形态，在现代习惯是法律发展的重要基础。
因此，在当代法治话语中重视民事习惯的作用、确立民事习惯的法源地位及明确民事习惯司法适用规则具有十分重要的理论意义和司法实践价值。
法国和德国的民法典虽然没有确立民事习惯的法源地位，但在其他民事法律文件或司法实践中，习惯通过判例制度和法官解释继续发挥作用并补充制定法的不足。
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浅谈民事习惯的民法渊源地位
姓名：唐佳辰学号：2014031008 民法渊源是指民事法律规范的来源或表现形式。
我国作为成文法国家，民法的直接渊源是民事制定法，包括宪法、民事基本法、民事单行法以及行政性法律法规和地方性法律、司法解释；民事习惯作为民法的间接渊源是对直接渊源的补充。
然而，民事习惯虽不是我国民法的直接渊源，但其对我国民法的产生、发展以及价值取向方面均具有重要地位。
首先，民事习惯对民法的产生具有基础性意义。
习惯是独立于国家制定法体系，在某种社会组织内部，因其社会成员的自觉遵守而形成的，具有一定权威性乃至强制力的行为规范；当其以调整民事主体之间的人身和财产关系为功能时，则成为民事习惯。
国家产生之前的氏族社会，人类在氏族内部形成了处理人们相互关系的习惯。
奴隶制国家出现之后，国家制定的成文法就是通过筛选统治阶级采纳的习惯而以文本的形式固定。
这种成文法以习惯为基础，以习惯为本源，并因其稳定性而无法随多变的社会关系而改变故需要习惯作为补充性法源来发挥作用，也就是说，习惯对于成文法具有奠基作用。
在数千年的发展历程中，我国形成了以刑为主，诸法合体的法律体系，大量调整民事关系的法律规范囊括其中，内容分散不成体系，调整的范围有较大局限性，可以说，我国古代的民事立法十分不完善。
而我国自古宗族观念强盛，宗族承担了大部分调整民事关系的职责，也形成了各有特性的民事习惯。
例如，民事关系中的婚姻关系既需要遵守国家制定的户婚律等成文法，也需遵守各宗族内部的规范，有的禁止同姓婚姻，有的严禁外嫁外娶。
宗族的领导者充当了民事关系的审判者，而审判标准即价值依据就来自于各宗族内部形成的民事习惯。
当宗族的民事习惯扩展传扬为更广阔的人群所接受，一宗族的民事习惯就会成为以宗族为基础的社会约定俗成的民事习惯，被人们认可并且主动遵守，一定意义上就具有了法律的特性。
可以说，在我国，民事习惯绝不仅仅只是制定法的补充，更多时候是对制定法的具体应用和扩展，其在广大的社会生活实践中，对制定法的影响不容小觑。
其次，民事习惯对民法的发展产生了巨大推动作用。
民法是调整人身关系和财产关系的法律规范，涵盖了生活的方方面面，给人们在社会生活中的自由划分了基本尺度，提供了人们行为基本的价值取向。
但在成文法国家，民法作为制定法虽然具有良好的稳定性而使人们对自己的行为具有可预知性，但社会生活日新月异，变迁速度之快，成文法往往缺乏灵活性。
当新的民事关系无法用现有法律法规调和时，就需要灵活的民事习惯发挥作用。
在英美法系国家，民事习惯会用判例的形式确定下来成为官方认可的法律规范，故而民事习惯在具体民事关系中调整的作用就促进了新的民事法律规范的产生，意即对民法进行了某个方面的完善。
在成文法国家，民事习惯虽然无法如同英美法系国家成为民法的直接渊源，但在修订、编纂民法典时会充分考虑社会现状，民事习惯就是其中的典型反映。
清末由沈家本、伍廷芳、俞谦三主持修订的《大清民律草案》是我国第一部民法典草案，虽然由于种种原因并未施行，但其对于打破我国自古忽略民事立法的“传统”具有里程碑式意义。
民律草案由总则、债权、物权、亲属、继承五编组成，前三编所依据的主要是德日民法典的体例和内容，后两编则以中国的传统礼教与民俗为依据。
亲属、继承两编虽也采纳了一些资产阶级的法律规定，但更
多的是注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。
第四编“亲属”对亲属关系的种类和范围、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属间的抚养等作了规定。
这一编体现了浓厚的家族本位特色，确定了家长在家庭中的特殊作用。
第五编“继承”规定了自然继承的范围及顺位、遗嘱继承的办法和效力以及对债权人和受遗人利益的法律保护，同样体现着浓厚的传统色彩，家族的传承观念远远重于个人的物质利害得失。
而这两编都来自于社会大量存在的民事习惯。
可以说，这部借鉴大量他国现有成文法和最新法学理论的民法草案也是在宗族社会背景下的民事习惯造就的。
最后，民事习惯深刻影响了民法的价值取向。
早期资本主义时期，社会倡导保护私有财产神圣不可侵犯，其民事习惯也是如此。
1804年的法国民法典就是权利本位思想下诞生的个人本位价值取向的典型。
该法典是以分别存在的单个自然人作为支架而建立起来的体系，正如同民事习惯也以单个自然人为调整对象的社会最基本单位。
个人本位追求人格独立和人格平等，但过度追求个人自由个人权利，过度强调社会个体，这就忽视了社会是一个整体的存在的属性，容易导致形式上的公平取代社会公正。
因此，在资本主义的发展中，民事习惯慢慢开始具有社会公益性的倾向。
社会本位逐渐代替个人本位成为主流价值取向。
时至今日，现代民法已摒弃了近代民法过于注重个体忽视全体的弊端。
总而言之，民事习惯虽然并不是我国民法的直接渊源，但其作为间接渊源仍具有不可替代的地位。
民事习惯源自生活，反映生活，贯穿于生活的各个方面，立法者要制定适应社会生活的成文法时，必然需要考虑民事习惯。
当民法成文法囿于修改困难的桎梏中时，民事习惯可以直接有效的干预、调整具体民事关系。
可以说，民事习惯的民法渊源地位重要至极。