浅谈不正当有奖销售活动的特征及行为分析

浅谈不正当有奖销售活动的特征及行为分

析

市场经济条件下，有奖销售已成为商家的重要促销手段。为了强占产品市场份额，一些生产者与经营者在利益驱动下，千方百计地“促销”其商品，由此催生的不正当有奖销售在商业实践中已是屡见不鲜，且欺骗方式和手段更趋隐蔽，有的甚至以合法的表象掩盖欺骗和违法的本质，给执法人员违法事实的认定与查处带来一定困难。笔者试着从有奖销售活动的特征及发展趋势，分析案件查处中碰到的难点，并从执法人员的角度就如何正确认定不正当有奖销售行为提出一些个人建议。

一、有奖销售活动的特征及发展趋势。随着买方市场的逐渐形成，商业竞争日趋激烈，有奖销售的表现形式呈现多样化的特点，且开始出现新的发展态势。

（一）有奖销售表现形式呈多样化。我国《反不正当竞争法》并未对有奖销售行为作出定义。按照国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款的规定，有奖销售行为是指“经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售”。近几年，有奖销售

活动已经从普通商品销售渗透到特殊行业和领域，设置的奖品内容让人应接不暇，销售方式层出不穷。

1、有奖销售活动渗透到各行各业。目前，在房地产销售中、电信行业（移动、联通公司）交付话费中、SP短信服务供应商提供的彩信图铃下载、营利性网络经营公司举办的发短信中大奖活动、游戏软件开发商举办的网上用户注册、买游戏装备参与游戏赢积分中奖的活动、电视台和广播电台举办的“答题有奖”收视收听节目、报刊发行时推出的征订（或读报）抽奖活动、证券商推出的根据客户炒股和基金的收益率来确定中奖者的有奖销售。

2、奖品内容突破物质领域。针对简单的“物质利诱”手段难以使消费者“盲目购买”的现状，商家开始从有奖销售的奖品中大做文章，从现金和实物的物质领域发展到提供就学机会、参与特定活动、行为、使用权利等精神领域。常见的如汽车使用权、出国旅游、资助学杂费等。

3、有奖销售延伸至售后服务环节。从商品销售的过程来看，售后服务事实上仍然是销售过程当中一个环节，其仍然起到了以金钱、财物等方式引诱购买者作出购买该商品或接受该服务的选择，所以应当将其当成和销售中的有奖销售行为一样进行规范。

根据国家总局相关答复和要求，不论是一般商品市场还是特殊市场的有奖销售，只要违法都要查处；不论是什么形

式的奖励、不论使用权时间的长短，都以活动举办时该奖品市场上的实际价值计算和认定。

（二）以重复设奖规避“最高奖项”的相关规定。为规避《反不正当竞争法》第十三条“最高奖项价值不得超过5000元”的规定，销售者往往以重复设奖的方式达到利诱消费者的目的，有的还特意进行“合法”标注，如奖项已经明显超过5000元的，在广告中特意注明“本奖品价值不超过5000元”。笔者梳理了常见的几种重复设奖方式：

1、在销售一件商品时给购买者设定几次抽奖机会，每次抽奖的奖品价值都没有超过5000元。

2、在消费者购买一件产品或接受一次服务时，同时可以参加附赠式和抽奖式两种形式有奖销售，其最高奖价值都设定在5000元以下。

3、同一个商品存在上下关系的两个不同的经营者，后来的经营者在第一个经营者已经设奖的基础上再次销售时再次设奖从而导致两个最高奖价值之和超过了5000元。

4、举办方为活动参与者代买彩票、代买保险等等。表面上看奖励物品价值很小，而隐藏在彩票和保险单后面更大获利的“可能存在”。

（三）欺骗性有奖销售方式层出不穷。

1、提供质次价高奖品。经营者利用有奖销售手段推销质次价高商品或积压滞销的商品。包括促销的商品（奖品）

问题或为不合格产品，以及促销的商品大大超出本身价值或同期市场同类商品的价格对外销售，相对商品而言，也是质次、价高。

2、高奖误导消费者。一些经营者在进行有奖销售时，不按照规定向购买者（活动参与者）明示活动的必要信息，利用高额奖励误导购买者违背意愿和需要购买商品，或者故意只发布巨大的总奖金额，而不说明各类级的奖金额，诱导消费者。

3、交叉中奖时间。设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场。常见的如：投放市场的商品中根本不存在一等奖等价值大的奖项。

4、虚报有奖信息内容。活动的真实情况（包括奖项设置、奖品价值、奖品数量、中奖概率、开奖时间、地点和方式、兑奖时间、地点和方式等等）与活动举办者向参与者在事先宣传说明的存在较大差异，有的甚至还郑重声明“活动经某某公证处公证”。甚至谎称有奖实际却无奖，或者对所设奖的种类、等级、中奖概率、总奖金额、最高奖金额等内容提供虚假信息，欺骗购买者。

5．内定中奖人员。有奖销售举办者采取不正当手段故意让内定人员中奖。

6．设置领奖障碍。有奖销售举办者不明确告知开奖的时间、地点、方式以及通知中奖者的时间和方式，或者通过

异地领奖方式给购买者兑奖设置障碍。

二、查处不正当有奖销售行为中碰到的难点问题。（一）相关法律法规内容上的不完备。

1、有奖销售的表现形式超出了法律和规章的禁止范畴而难以认定。《反不正当竞争法》第十三条禁止的有奖销售只有三种情形：一是采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行的有奖销售；二是利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；三是抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。执法人员对于依照国家工商行政管理总局的规章和解释认定当事人有奖销售行为违法存在不同意见，认为国家总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》部分内容是否超出了《反不正当竞争法》第十三条规定的范畴，属于创设新的实体权利和义务。该规定第六条“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项……”，给有奖销售的举办者设定的这样一项“明示”义务是不是就《反不正当竞争法》第十三条作出了越权无效、扩大的行政解释。这给执法人员有奖销售违法行为的认定带来困难。

2、附赠式有奖销售赠送商品的额度没有明确。相关法律法规对赠送物品的额度都没有明确规定，国家工商总局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定“…按照