浅谈不正当有奖销售活动的特征及行为分析

浅谈不正当有奖销售活动的特征及行为分析市场经济条件下，有奖销售已成为商家的重要促销手段。

为了强占产品市场份额，一些生产者与经营者在利益驱动下，千方百计地“促销”其商品，由此催生的不正当有奖销售在商业实践中已是屡见不鲜，且欺骗方式和手段更趋隐蔽，有的甚至以合法的表象掩盖欺骗和违法的本质，给执法人员违法事实的认定与查处带来一定困难。

笔者试着从有奖销售活动的特征及发展趋势，分析案件查处中碰到的难点，并从执法人员的角度就如何正确认定不正当有奖销售行为提出一些个人建议。

一、有奖销售活动的特征及发展趋势。

随着买方市场的逐渐形成，商业竞争日趋激烈，有奖销售的表现形式呈现多样化的特点，且开始出现新的发展态势。

（一）有奖销售表现形式呈多样化。

我国《反不正当竞争法》并未对有奖销售行为作出定义。

按照国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款的规定，有奖销售行为是指“经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为。

包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售”。

近几年，有奖销售活动已经从普通商品销售渗透到特殊行业和领域，设置的奖品内容让人应接不暇，销售方式层出不穷。

1、有奖销售活动渗透到各行各业。

目前，在房地产销售中、电信行业（移动、联通公司）交付话费中、SP短信服务供应商提供的彩信图铃下载、营利性网络经营公司举办的发短信中大奖活动、游戏软件开发商举办的网上用户注册、买游戏装备参与游戏赢积分中奖的活动、电视台和广播电台举办的“答题有奖”收视收听节目、报刊发行时推出的征订（或读报）抽奖活动、证券商推出的根据客户炒股和基金的收益率来确定中奖者的有奖销售。

2、奖品内容突破物质领域。

针对简单的“物质利诱”手段难以使消费者“盲目购买”的现状，商家开始从有奖销售的奖品中大做文章，从现金和实物的物质领域发展到提供就学机会、参与特定活动、行为、使用权利等精神领域。

常见的如汽车使用权、出国旅游、资助学杂费等。

3、有奖销售延伸至售后服务环节。

从商品销售的过程来看，售后服务事实上仍然是销售过程当中一个环节，其仍然起到了以金钱、财物等方式引诱购买者作出购买该商品或接受该服务的选择，所以应当将其当成和销售中的有奖销售行为一样进行规范。

根据国家总局相关答复和要求，不论是一般商品市场还是特殊市场的有奖销售，只要违法都要查处；不论是什么形式的奖励、不论使用权时间的长短，都以活动举办时该奖品市场上的实际价值计算和认定。

（二）以重复设奖规避“最高奖项”的相关规定。

为规避《反不正当竞争法》第十三条“最高奖项价值不得超过5000元”的规定，销售者往往以重复设奖的方式达到利诱消费者的目的，有的还特意进行“合法”标注，如奖项已经明显超过5000元的，在广告中特意注明“本奖品价值不超过5000元”。

笔者梳理了常见的几种重复设奖方式：1、在销售一件商品时给购买者设定几次抽奖机会，每次抽奖的奖品价值都没有超过5000元。

2、在消费者购买一件产品或接受一次服务时，同时可以参加附赠式和抽奖式两种形式有奖销售，其最高奖价值都设定在5000元以下。

3、同一个商品存在上下关系的两个不同的经营者，后来的经营者在第一个经营者已经设奖的基础上再次销售时再次设奖从而导致两个最高奖价值之和超过了5000元。

4、举办方为活动参与者代买彩票、代买保险等等。

表面上看奖励物品价值很小，而隐藏在彩票和保险单后面更大获利的“可能存在”。

（三）欺骗性有奖销售方式层出不穷。

1、提供质次价高奖品。

经营者利用有奖销售手段推销质次价高商品或积压滞销的商品。

包括促销的商品（奖品）问题或为不合格产品，以及促销的商品大大超出本身价值或同期市场同类商品的价格对外销售，相对商品而言，也是质次、价高。

2、高奖误导消费者。

一些经营者在进行有奖销售时，不按照规定向购买者（活动参与者）明示活动的必要信息，利用高额奖励误导购买者违背意愿和需要购买商品，或者故意只发布巨大的总奖金额，而不说明各类级的奖金额，诱导消费者。

3、交叉中奖时间。

设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场。

常见的如：投放市场的商品中根本不存在一等奖等价值大的奖项。

4、虚报有奖信息内容。

活动的真实情况（包括奖项设置、奖品价值、奖品数量、中奖概率、开奖时间、地点和方式、兑奖时间、地点和方式等等）与活动举办者向参与者在事先宣传说明的存在较大差异，有的甚至还郑重声明“活动经某某公证处公证”。

甚至谎称有奖实际却无奖，或者对所设奖的种类、等级、中奖概率、总奖金额、最高奖金额等内容提供虚假信息，欺骗购买者。

5．内定中奖人员。

有奖销售举办者采取不正当手段故意让内定人员中奖。

6．设置领奖障碍。

有奖销售举办者不明确告知开奖的时间、地点、方式以及通知中奖者的时间和方式，或者通过异地领奖方式给购买者兑奖设置障碍。

二、查处不正当有奖销售行为中碰到的难点问题。

（一）相关法律法规内容上的不完备。

1、有奖销售的表现形式超出了法律和规章的禁止范畴而难以认定。

《反不正当竞争法》第十三条禁止的有奖销售只有三种情形：一是采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行的有奖销售；二是利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；三是抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。

执法人员对于依照国家工商行政管理总局的规章和解释认定当事人有奖销售行为违法存在不同意见，认为国家总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》部分内容是否超出了《反不正当竞争法》第十三条规定的范畴，属于创设新的实体权利和义务。

该规定第六条“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项……”，给有奖销售的举办者设定的这样一项“明示”义务是不是就《反不正当竞争法》第十三条作出了越权无效、扩大的行政解释。

这给执法人员有奖销售违法行为的认定带来困难。

2、附赠式有奖销售赠送商品的额度没有明确。

相关法律法规对赠送物品的额度都没有明确规定，国家工商总局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定“…按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外…”对于小额广告礼品的“额”是多少、由谁认定无从得知。

《反不正当竞争法》第十三条（三）项规定的巨奖销售明确是针对最高奖价值超过5000元的抽奖式有奖销售而言，那么对于单一的附赠式有奖销售，其奖品价值超过5000元的是否也归禁止范围，也没有明确。

3、巨奖销售的认定缺乏法律依据。

现行的法律和规章对于购买一件商品或接受一次服务参加的有奖销售活动，是否按次数和机会的多少都可以视同为一次有奖销售活动，以及最高奖金额是否按购买者可能得到的奖品价值之和计算等问题没有予以明确。

因而认定是否构成巨奖销售行为存在很大争议。

笔者认为，“超过5000元”的抽奖式有奖销售行为与商业贿赂行为相比较，其中重要一点就是商业贿赂行为的成立必须有贿赂行为的客观存在，而有奖销售活动所设奖项超过了5000元的事实只需要“活动举办者设定了该巨额奖项并向购买者明示”即已违法，而不一定非得客观上有某个购买者获得了最高奖项才能够认定其构成了巨奖销售，即“客观存在”是商业贿赂行为的构成要件、“可能存在”是巨奖销售的构成要件。

因为能否获得最高奖项对于参加者而言本身就是一个不确定的可能，多重奖对购买者起到诱导作用的也不可能是单纯的某一次机会。

所以只要是基于在购买一件产品或接受一次服务时参加的有奖销售活动，不论次数和机会多少、不论是抽奖式有奖销售还是附赠式和抽奖式有奖销售的混合都应当视同为一次有奖销售活动，其最高奖价值的金额均应以其所设奖的机会或各次数中最高奖价值之和计算，且不需要也没有必要用证据证明有某个购买者同时获得了几个什么奖、价值超过了5000元。

举个实例，在某个活动中所设奖项一等奖1名（奖现金1万元），但因为参加人数的原因抽奖结果最终没有产生一个1万的一等奖，但这显然属于违法的巨奖销售活动。

（二）现行法律法规缺乏可操作性。

国家工商行政管理总局所作的行政解释在文法和逻辑上存在疏忽，给了违法行为人以可乘之机，在执法的过程中，执法机关和行政相对人分别会找一个利于自己的理由就行政解释再进行解释。

我们在对有奖销售活动进行查处过程中，也曾有过违法行为人及代理人对沿用国家工商局的行政解释进行定性、然后按《反不正当竞争法》予以处罚提出过许多异议，他们甚至对国家工商局能否就《反不正当竞争法》进行行政解释提出质疑。

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条规定的明示义务，该规定第七条第二款规定“违反本规定第六条，隐瞒事实真相的，视为欺骗性的有奖销售，比照前款规定处理。

”许多行政相对人认为“违反本规定第六条，隐瞒事实真相”两种情形应当同时存在才应当禁止，自己虽然没有按照该规定第六条就有关事项进行明示，但并没有去故意隐瞒事实真相，所以行政机关不能按照第七条规定处罚。

（三）执法手段的相对缺乏。

由于许多有奖销售活动并不单是在一个区域举行，但活动进行的具体情形和细节一致，当事人有奖销售活动违法活动被其属地外有管辖权的工商部门依法立案调查后，出于地方保护主义的角度，当事人寻求所在地工商部门进行庇护，采取保护性立案和处罚措施。

当事人以此活动受处罚而借口“一事不再罚”来对抗其他工商局的处罚。

当事人不在查处地工商局辖区，因其不配合或拒不提供真实的抽奖结果或者举办的真实情况，但这些情况又只有当事人自身才能掌握，执法机关无法也难以找出其他证据证明其存在虚假和欺骗性，许多案件查处不得不不了了之，执法手段的缺乏导致欺骗性有奖销售愈演愈烈。

三、正确认定不正当有奖销售行为的建议。

有奖销售作为一种有效的促销手段，越来越被销售方所看重，其社会影响越来越广泛。

因此，从法律上杜绝其可能产生的不正当竞争行为，维护其他经营者和消费者的合法权益，已经成为建立有序市场竞争环境的重要任务。

笔者认为，在完善不正当有奖销售行为的相关法律法规的同时，作为执法人员也要加强学习、正确理解法律、规章有关条款及立法本意，切实规范不正当有奖销售行为。

（一）掌握立法本意。

只有从根本上领会了条款设定的本意，才能有效的达到执法的目的。

比如，法律为何要对巨奖销售予以禁止。

看似乎很简单的一个问题，但回答起来并不是那样容易，许多消费者也不理解和支持，许多人都认为经营者多奖点东西给我们，我们多得点实惠这样的好事，你们工商局为什么要制止？——这个问题我们就需要从巨奖销售容易造成“生产者忽视产品质量和售后服务、片面追求物质利诱来刺激销售”、容易造成消费者“因幻想一时暴富、投机获利的侥幸心理而盲目消费引起市场秩序混乱”，造成对其他经营者的不公平竞争…。

等方面进行理解和说服。

又比如国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条对活动举办者规定的“明示责任”，我们就应当从保护消费者的知情权角度去理解，只有举办者真正并完全履行了该项义务，才能切实保障参与者的权利并杜绝活动中的“暗箱操作”。