不正当有奖销售

17
• • • •
电视台该活动销售的是广告服务， 购买者是广告主（经营企业） 购买者不是电视观众 但是，通过向关联的当事人提供奖品以增 加其他商品的销售， • 与一般的有奖销售异曲同工，将其纳入到 有奖销售是可行的。
18
*案例三
• “中国跳迪斯科广场”是某市一家较大的娱乐场所， 其入场门票为20元。 • 海王迪斯科俱乐部等几家迪斯科娱乐场所则采取 发送免费门票的方式招揽顾客。 • 1996年圣诞节前夕，“中国跳迪斯科广场”在入 场处张贴了内容为“凡持我市任何一家舞厅5张入 场券可免费入场”的巨幅海报。 • 此举对其他同行业经营者造成了很大影响，上座 率锐减。
不正当有奖销售
1
一、有奖销售与商业贿赂
• 《关于禁止不正当有奖销售的若干规定》第二条 本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者 提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或 者其他经济上的利益的行为。 • 《关于禁止商业贿赂的若干规定》第二条 本规定 所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品 而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人 的行为。 • 两者都属于以利诱方式进行不正当销售的行为。 • 将来修改时可能将其作为一类行为进行规定。
22
• 索赔19.8万元有没有依据？ • 在法庭调查之后，在审判长的主持下，双方就原告向 被告索赔19.8万元是否有事实和法律依据进行了辩论。 • 卓尚称，19.8万元包括直接经济损失和商誉损失两部 分。其计算依据为互联网公司流行使用的客户价值标准以 及市场推广费用。卓尚称，双方活动的主要目的就是吸引 注册用户，按照目前美国比较普遍的评价标准，每个客户 的平均价值为200美元。而网站为吸引一个用户的平均市 场推广费用为20—30美元。 • 卓尚的奥斯卡竞猜活动1999年吸引了1200多人参加， 而今年只有1500人参加，而同期中国互联网人口从200多 万增加到1000多万，这主要是受艺龙的不正当竞争活动的 影响。卓尚估计，艺龙的奥斯卡竞猜活动使卓尚损失了 1000—1500名客户。19.8万元主要是根据这两组数字得出 的。 • 艺龙的此次活动中吸引了4700多人参加。
9
• （四）奖励由现金、实物到提供活动（行 为）。 • 如提供免费旅游的有奖销售比比皆是。
10
• （五）通过奖励间接扩大利润，从而规避《反不 正当竞争法》的规定 • 电子商务的发展，作为电子商务交易平台的网站 为了提高点击率从而吸引更多的广告主，所用手 段五花八门，通过点击增长积分作为电子货币或 者对访问者进行抽奖式的回馈等活动层出不穷。 • 网站虽然是经营者，但其经营对象并不是访问者， 而是广告主，访问者并不是“购买者”。表面上 看，网站是在无偿地给访问者提供信息的同时还 给予奖励，实际上网站的根本目的还是为了争取 比同行更多的广告主，从而排挤其他经营者。
5
• 外国对有奖销售的法律规制： • 规定赠品价值与交易额的比例关系：如 《西班牙》好处价值不得超过主商品价值 的15%， • 规定赠品的种类：须与销售的商品有关 • 奖品的说明：永久性标志（法国、德国）
6
四、不正当有奖销售当前发展趋势：
• （一）从一般商品的有奖销售到特殊商品的有奖 销售。 • （包括房地产、广东省营利性保龄球场馆举办有 奖体育娱乐活动案）
19
• 任何一家舞厅：包括自己和他人的 • 如果是自己舞厅：相当于是买五赠一的附赠式有 奖销售（附赠包括设立“门槛”的方式，赠送门 票相当于赠送有价证券）或是买六免一的5/6折扣。 • 附赠式有奖销售限制的是：欺骗性、推荐质次价 高 • 折扣的限制是：明示、入账 • 如果是用其他舞厅的票：相当于是五个人只有一 人能进，其他人得购买 • 挖走对方顾客，排挤竞争对手，阻碍他人竞争 • 诋毁商誉
11
（六）有奖销售的透明度低
• 经营者不披露有奖销售的必要信息，有奖 销售的透明度很低，以此欺骗、愚弄消费 者，进行欺骗性有奖销售。
12
*案例一：
• 1998年7月到2001年1月期间，华乐胶业有限公司为 促销产品，在生产过程中，用小塑料袋包装2至4元 不等的硬币，放入聚醋乙稀乳胶包装容器的底部， 用乳胶覆盖住，附随产品销售出去。 • 经抽样调查，由于华乐公司在产品标识上没有明示， 消费者一般情况下不知道乳胶中附有硬币，华乐公 司在产品中所附带的硬币通常被专业施工人员所得。 • 一些专业施工人员为了多得到硬币，往往向消费者 介绍购买使用华乐公司的产品。 • 问题：是合法的附赠式有奖销售还是不正当的有奖 销售？
2
二、有奖销售的类型：
• 《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若 干规定》第二条： • （一）附赠式有奖销售： • 向所有的购买者一视同仁地提供赠品的销售。 • 最高金额无限制。 • （二）抽奖式有奖销售： • 凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者 是否中奖的，均属于抽奖方式。经政府或者政府有关部门依法批准
8
• （三）从直接的有奖销售到迂回的有奖销 售。 • 如在同一商品上重复设奖，规避最高奖金 额不得超过5000元的规定。 • 例如，某种商品的生产厂家为该商品设定 了有奖销售的奖项，出售该商品的商场也 对该商品进行有奖销售。厂家和商场各自 庙宇的有奖销售的最高奖金额都不超过 5000元，但两种单项最高奖金额之和超过 了5000元。
13
• 违反公开、明示、告知义务是视为欺骗性 有奖销售。
14
案例二：
Leabharlann Baidu• 某省于1998年元旦开通有线电视公共频道，该有 线电视台为了提高收视率，以吸引更多的广告客 户，推出了集娱乐，休闲，广告抽奖为一体的 “缤纷时刻”栏目，开展“日日送奖，月月送礼” 活动， • 每天向观众出一道简单的问题，猜对的观众通过 抽奖即可获得每日送出的一台VCD或者一部摩托罗 拉手机，每月还送出一个超过10万元的大奖即一 套公寓。 • 此举引起了强烈的社会反响。另外，该省还拥有 多家电视台，电视台之间的竞争非常激烈。
23
• 法院经审理认为，原、被告都是通过网络媒体向网民提供 服务以获取利润的网站经营者，受我国《反不正当竞争法》 的调整。被告在终止与原告的合作意向后，采用抄袭原告 竞猜活动介绍和竞猜规则，并抬高竞猜奖额的手段，与原 告争夺网民。被告的行为一方面会使其竞猜活动参加人数 得到增加，另一方面将导致网站经营者不是在提高网站服 务质量上下功夫，而是进行奖额的恶性竞争。这既损害了 网民的利益，又危害了网站之间的竞争秩序。 • 因此，被告应在其网页刊登声明，向原告赔礼道歉。 • 原告要求被告赔偿商誉损失，因公众对原告的评价并没有 因被告的行为而下降，故该请求亦不支持。 • 由于原告因被告行为受到的损失，以及被告因该行为获得 的利润难以计算，故根据被告侵权行为的性质、持续时间 的长短，以及侵权行为给原告造成损害的大小酌情确定被 告的赔偿数额。（5万）
24
的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。
• 法律规定了“最高金额不得超过5000元” 。
3
三、不正当有奖销售的法定类型：
• （一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中 奖的欺骗方式进行有效销售；（内定人员不限于经营
者的内部工作人员或者经营者及其内部工作人员的亲属，关键在于他与 经营者之间存在依附、控制关系；内定人员的中奖是经营者利用自己主 办的便利通过不正当手段事先安排的）
15
• 电视台为招揽广告而举办有奖竞猜节目， 有奖竞猜的对象又是消费者（观众），而 不是广告客户，此时是否成立有奖销售？
16
*关联当事人
• 有奖销售： • 《若干规定》第2条第1款：“本规定所称 有奖销售，是指经营者销售商品或者提供 服务，附带地向购买者提供物品、金钱或 者其他经济上的利益的行为。” • 有奖销售的当事人被限定于经营者和购买 者之间。
20
• 沈阳市工商局调查认为： • 中国跳迪斯科广场的行为排挤了其他同行 业者的公平竞争，构成不正当竞争行为。
21
• 原告卓尚公司诉称： • “影院热线”是一家知名网站，具有成功举办奥斯卡 有奖竞猜活动的经验。该公司主办的“影院热线”网站去 年曾成功举办“99奥斯卡”系列活动，今年2月又开始策 划“奥斯卡2000”系列活动。2月中旬，艺龙网主动与卓尚 公司联系，商谈合作举办该活动。后者亦提供了此次活动 的策划书。因艺龙网迟迟不签约，卓尚公司于2月23日通 知对方，中止合作谈判，并要求对方不得采用其活动方式 和活动内容。 • 被告抄袭使用了原告网页上的竞猜活动介绍和竞猜规则， 冒用原告的网站名称“影院热线”和竞猜活动名称“奥斯 卡2000”，被告还模仿原告的奖项设臵，并以高出原告10 多倍的特等奖吸引网民。 • 被告的上述行为分别属于擅自使用他人知名商品名称和有 奖销售的最高奖额超过人民币5000元的不正当竞争行为。 被告的行为还直接影响到原告网站的访问量和参加该活动 的客流量，损害了原告的商誉。
• （二）利用有奖销售的手段推销质次价高的 商品；（不合格商品+合格产品中的低档次） • （三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超 过5000元 • （四）视为欺骗性有奖销售的行为。
4
• 《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若 干规定》第六条规定： • “经营者举办有奖销售，应当向购买者明示所设 奖的种类、中奖概率、资金金额或者奖品种类、 兑奖时间、方式等事项。 • 属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事 项还应包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖 者的时间、方式。经营者对已经向公众明示的前 款事项不得变更。在销售现场即时开奖的有奖销 售活动，对超过五百元以上奖的兑现情况，经营 者应当随时向购买者明示。” • 其第七条规定“违反本规定第六条，隐瞒事实真 相的，视为欺骗性有奖销售行为，比照前款规定 处理。”
7
• （二）从商品销售的有奖销售到售后服务 中的有奖销售。 • （1997年TCL售后部在河南举办的“巡回 服务春雷行动”案） • 第一，售后服务属于销售过程的一个部分， 售后服务有奖咨询应视为有奖销售； • 其二，该活动本质上属于广告促销活动， 尽管获取咨询卡本身没有直接支付代价， 但发放咨询卡显然是据此扩大宣传效果， 以此扩大销路。