论建立和完善证人保护制度

l ocal$Ⅵs t o m,and So e i o t V论建立和完善证人保护制度蔡伟鹏摘要目前，在我国的案件审理过程中，证人出庭率普遍较低．现行立法对证人及其近亲属的人身安全和经济利益保护乏力是最重要的原因，这也是我国法治建设中的一个老大难问题．本丈通过分析我国现行法律关于证人保护的现状及立法缺陷，提出建立和完善证人保护制度的几点建议和构想，以期使我国现行的诉讼模式更为完善和健全．关键词证人保护事前保护经济补偿中图分类号：D915文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)09-258-02长期以来，在个体利益与集体利益的权衡上，我国更加偏重于对集体利益的保护，而忽视或淡化了个体利益。

这种忽视或淡化，在证人作证问题上的反映，则是在立法上既没有规定强制作证制度，也没有完善的证人保护措施，从而令证人作证具有很大程度的公益性质。

但是，如果要求证人对法治建设作出贡献．如履行作证义务的同时，还要拿自己或其近亲属的人身安全来冒险，这显然是背离权利义务对等原则的。

如今我国实行社会主义市场经济制度，市场主体的平等地位使人们转向追求实质上而非形式上的平等。

为使诉讼顺利进行，并尽可能得到接近客观事实的公正结果，保护证人就成为一个前沿性的问题。

要从根本上解决这个问题，就必须建立证人保护制度。

一、证人的概念及范围根据我国三大诉讼法的规定，我国的证人是指向司法机关陈述所知案情的人。

对我国证人的概念及范围，有几个问题需注意：(一)我国证人的范围并不包括犯罪嫌疑人、被告人，被害人和鉴定人因为上述四种人分别有当事人的陈述．犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，被害人的陈述和鉴定结论四种证据与之相对应，是与证人证言不同的言词证据。

这与英美法系中将被告人、被害人、鉴定人、证人统称为证人是不同的。

因此，我国所指的证人，仅指当事人、鉴定人等以外的第三人。

(二)证人只限于自然人，不包括单位根据我国《刑事诉讼法》第70条的规定，“单位”也可作证人。

但证人的作证能力应包括对客观事物的感知能力。

陈述能力等。

“单位”并非自然人，并不能借感官感知案件事实，并不具有证人的基本的作证能力。

因此，证人应只限于自然人。

(三)生理上．精神上有缺陷或者年幼，不能辨剐是非，不能正确表达的人不能作证人这里需要注意的是，若只是在生理、精神上有缺陷或者年幼，但能够辨别是非并能就自己了解的案件正确表达，就有作证能力。

另外，间歇性精神病人在没有发病的情况下了解案情时，如果能正确表达，也可以作证人。

二、我国证人保护制度的现状和缺陷(一)现行法律侧重对证人的事后保护，忽视了对证人的事前作者简介：蔡伟鹏，广州市黄埔区人民检察院．258保护事前保护是指证人受到损害(伤害)前对证人提供的人身安全方面的保护。

主要措施有证人整容制度，姓名更改制度或居住变迁制度等。

事后保护，则是指在诉讼进行中或判决生效后，或是证人受到侵害时对证人提供的必要的保护。

就我国现有的证人保护制度来看，绝大部分的法律规定都是关于证人的事后保护的，对事前保护则几乎没有涉及。

事后保护可以说只是针对现实侵害确已发生后所采取的事后补救措施，但对于证人本身而言，他们往往会担心因出庭作证无缘无故得罪他人，遭到他人的打击报复。

所以他们更希望得到的，是作证前所能获得的人身安全等的保护。

然而，现有的证人保护制度却对诉讼前或损害发生前的阶段没有规定任何的证人保护措施。

更进一步说，即使是现有的事后保护制度，也存在严重缺乏操作性的缺陷，如《刑事诉讼法》第49条规定了人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

该条规定主要是针对已然行为进行的事后处罚。

但该条规定过于原则、笼统，未规定具体的保障措施，造成司法实践中难以操作，必然也就无法彻底消除证人的恐惧心理了。

(二)缺少证人因作证而受到经济损失进行补偿的规定证人出庭作证的经济补偿制度现已为世界各国立法所确认，而我国对于证人因出庭作证所花费的费用由谁来补偿，补偿范围的界定等问题，三大诉讼法均没有规定，只是在最高人民法院关于民事诉讼、行政诉讼的司法解释中规定，证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

但在刑事诉讼中证人的相关费用由谁支付，刑事诉讼法则没有规定。

有观点认为，作证是公民的法定义务，每个公民都应当就其所了解的案件事实自觉向司法机关作证，因此，证人出庭作证应该是无偿的，这样也有利于防止辩护方以补偿费用为名变相收买证人作伪证。

笔者并不赞同此观点。

虽然作证是公民的法定义务，但是也没有理由让证人自己承担因出庭作证所造成的工作和生活上的损失。

倘若作为证人只能给自己造成经济损失而不能得到任何补偿和收益，绝大多数人都会怠于履行这一义务，极大地影响证人作证的积极性，导致证人不愿作证，尤其是不愿出庭作证。

(三)现行法律缺乏可操作性的具体的保护措施i ．．e O a f s 1瞰em A nd Soci 叭vf 叁塑I 』查塾垒三!!!兰!里型二：：箧羞曩窭1．我国的现行法律只是原则性地规定了保障证人及其近亲个主要问题：属的人身安全，但却缺乏具体的执行措施。

我国现行法律对于证人应如何保护，保护的期限，保护经费的来源等，只做了原则性的规定。

若公、检、法机关未尽到保护职责。

造成证人合法权益遭受到损害，甚至被劫持，被杀害，机关及直接负责人员应负什么法律责任等，法律上都没有相应的配套规定可供操作。

2．《刑法》第308条规定缺乏实际操作性。

《刑法》第308条规定：“对证人打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役：情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

”这一规定忽略了两个重要因素，导致难以在实践中进行操作，难以实现立法的初衷。

一是将证人的近亲属排除在受保护的范围之外。

实际生活中，不仅证人会受到来自各方面的打击报复，证人的配偶、父母、子女等也可能会受到株连，成为打击报复的对象。

=是“打击报复”的含义和程度界定不清。

“打击报复”属于概括性的词语，其具体含义并不明确，究竟是要将证人打至重伤或死亡才能科以刑罚昵，还是只要实施了打击报复的行为，无论达到何种程度，都处以打击报复证人罪呢?刑法并没有详细规定。

三、建立和完善戎国证人保护制度的构想(一)证人保护制度的保护对象应当是证人及其近亲属纵观我国现行的诉讼法律，都规定证人及其近亲属的财产安全受法律保护。

但《刑法》第308条的打击报复证人罪却把近亲属排除在保护对象之外。

这显然不能与其他法律规定相一致。

而且，在司法实践中，因证人作证，其父母受到威胁、恐吓，配偶铍无端下岗，子女被绑架等事件也屡见不鲜。

犯罪分子往往利用立法上的真空，通过打击报复证人的近亲属来达到打击报复证人的目的，但法律又因为没有将近亲属纳入刑法保护的范围而不能将犯罪分子绳之于法，这让证人为了保护其自身及其近亲属的人身安全而拒绝作证，极大地影响了司法秩序。

因此。

我国的证人保护制度的保护对象应当包括证人及其近亲属．既可与现行法律的立法目的相吻合，也可以免除证人的后顾之忧，提高证人的作证率。

(二)建立事前保护制度相对事后保护制度而言，事前保护更能调现证人出庭作证的积极性和主动性。

因此，我国对证人的保护方式应从事后惩罚向事前预防的保护方式发展，为证人提供足以使其免受报复的保护，而不仅仅是在其受报复之后对报复者进行惩罚。

在美国，证人保护措施除了公诉人和辩护律师对被告人有关违法行为进行警告、对恐吓行为进行积极的起诉等传统措施以外，还包括紧急迁居，长期迁居，审前安全措施和庭审安全措施等。

就我国目前的国情而言，无论是从经费上还是人员上，都无法能够完全仿效国外事前保护制度的做法。

但从长远的观点来看，我国的证人保护制度仍应逐渐向事前保护的方向发展，可以从实际情况出发，采取一定的事前保护措施的，如为证人保密，使其姓名、住址、身份在出庭前不被公开：为证人提供安全、隐蔽地点等。

对特殊案件的证人，还是应当由公安机关对其进行24小时保护．以防对证人进行伤害或报复。

(三)完善对证人的经济补偿制度笔者认为，要完善我国对证人的经济补偿制度，需要解决两1．支付主体。

关于具体由谁来承担这笔费用，各国有不同的做法。

有的规定由当事人承担，如法国、巴西：有的规定由国家承担，如俄罗斯。

本人认为，应当根据诉讼的性质来确定支付的主体最为恰当。

在刑事诉讼中，支付主体应当为国家，实践中可由法院代表国家支付。

因为如果证人的相关费用由当事人承担，一方面可能会出现变相收买证人，另一方面又可能会由于当事人没有能力补偿证人而导致证人不出庭，从而危及司法公正。

在民事和行政诉讼中，则可以按照最高人民法院的有关司法解释，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

这也是对规范、警戒、惩罚民事违法当事入的一种客观需要。

2．费用补偿的范围。

现今大部分国家和地区都笼统地规定补偿的范围为传唤证人的费用及支付给证人的偿金。

笔者认为，证人作证费用的补偿范围应包括交通费、住宿费、误工费、餐饮费等。

证人可以在作证之前要求法院或提供证人一方当事入预先支付。

若已经预先接受上述费用的证人没有正当理由不到庭，或者拒绝提供证言时，应当将所接受的费用返还。

有观点认为，对在重大有影响的案件中出庭作证的证人，可给予一定的物质奖励。

本人并不赞同此观点。

证人作证是公民的一项法定义务，是公民应尽的责任，不应该与物质利益直接挂钩。

更不应该用物质来衡量作证的作用大小，功过与否。

(四)赋予特定证人一定的拒绝作证权利拒绝作证权利是指证人在一定条件下，基于其特定的身份依法享有的拒绝承担证明责任的权利或者免除其作证义务的权利。

在我国古代，早就有“亲亲得相首匿”，“同居相隐不为罪”的规定。

在现代法治国家，美国在其证据规则中，也将拒绝作证权称为特权，并规定了特权的七种基本类型。

在我国的现行法律中，并没有赋予证人拒绝作证的权利，而是规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。

这本来是基于保护国家和公共利益考虑的，但是在司法实践中，若强制配偶之间，亲属之问相互提供不利于自己亲人的证言，则可能会引起家庭内部的不和或亲属间的互不信任。

又如辩护律师因职业原因获取的不利于其当事人的信息，一方面他基于职业道德和操守应当为当事人保密，另一方面基于作证的法定义务，他应当向司法机关揭发。

正因为现行法律没有赋予其拒绝作证权，使其不得不陷入两难的局面。

因此，法律在规定证人作证的法定义务的同时，对与当事人有亲属关系，从事特定职业等的特定证人，可以赋予其一定的拒绝作证权利，免除其作证义务。

赋予特定证人～定的拒绝作证权利，可以增强证人对作证或出庭作证钧信心，令其感到其理应享有的合法权益可以得到充分的法律保障，从而对完善证人保护制度有着极为强大的推进作用。

参考文献：[1]一J ，1日』瞍j J ．人学删审"．什研究小心．诉埝珐沧从．珐f 牡I I {版扎．t g,gS ．[2】熊许．u1人仪护剐瞧．“．i 杠…版f j ．2002．[3]J 进盯．删Jl ：i ,I ‘A ．i ,I ．‘i 沦．t l 'l q 人K 公墨人中¨j 版{I ．2002．[4】以进垅．孟I ：．J ，找J W 删IJI “人队扩，捌瞳∞思考．f 句求航窄航天人孕学j I }‘杜会科学敝)259。