关于股改几个法律问题的再思考

关于股改几个法律问题的再思考

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除条文顺序变化外，公司法（2013）关于股改的规定与公司法（2005）相同；公司法（2005）关于股改的规定相对于公司法（1993）有两处变化：

1.删除了“股改应按照公司法关于设立股份公司的程序办理”的规定；

▌二、股改的主要问题

上述关于股改的基本观点和操作流程通行多年，沿用至今。但不得不说，这些观点和做法存在诸多问题，应当重新审视。

1.“净资产出资”说不通

传统观点认为，股改属于股份公司的发起设立。根据公司法，既然是发起设立，发起人就需要出资；而有限公司的股东显然不可能重新另行向股份公司出资，故创造了“有限公司全体股东以有限公司的净资产作为出资，发起设立股份公司”的说法。为迁就发起设立而创造出来的这一说法，在法理上说不通。

根据公司法原理，股东以出资为对价，获得对公司的股权；而公司对其资产享有所有权。除非公司清算并分配，股东只享有对公司的股权，而不享有对公司资产的所有权。股东可以其享有的公司股权出资，却不可以越过公司而直接以公司的资产出资。因此，“股东以公司净资产出资”的说法不能成立。

此外，出资意味着资产所有权的转移。而在股改时，公司的资产没有发生权利转移，自始至终都在公司名下，只是在换发股份公司营业执照后需要办理权属证书的更名手续，但实际权利并未发生转移。资产权利未发生转移，怎么能说股东以这些资产对股份公司出资了呢？

有人可能会说，股改是先将有限公司清算，剩余资产分配给股东，股东再以这些资产对新设立的股份公司出资。这种解释依然难以成立。

根据公司法，公司清算要遵循法定的程序，如通知债权人、编制资产负债清单、偿还债务、安置员工、缴纳税款等，只有在履行完这些程序并扣除相关的成本、损失、费用和税金之后，才能将剩余财产分配给股东。股改时有限公司并未履行清算程序，而是直接变更为股份公司的。此外，在多数情况下，股改要保证公司的连续性，以便连续计算经营业绩，满足上市或挂牌的经营年限要求。如果发生了有限公司清算，公司在法律上和财务上就中断了，还如何连续计算？而且清算分配还会产生流转税问题（非货币资产变现）以及所得税问题（清算期间视为一个独立年度，计算缴纳企业所得税），如果将股改解释为有限公司清算，税法上也是说不通的。

综上所述，“清算后再出资”的解释难以成立。

2.资本公积不得用于弥补亏损

2005年公司法修订时，第169条中增加了“资本公积不得用于弥补亏损”的规定。公司法（2013）第168条保留了这一规定。

假定某有限公司的注册资本为1000万（全部实缴），未分配利润为-100万（即累计亏损100万），盈余公积为0，而资本公积为200万。在正常情况下，该公司不能用资本公积弥补亏损，但如果股改，则情况会有所不同。

按照传统做法，该公司净资产为1100万（1000-100+0+200），高于注册资本，符合股改的条件。股改时，股东以净资产1100万出资，其中1000万计入股本，剩余100万计入资本公积，未分配利润和盈余公积均为0。该公司虽未直接用资本公积弥补亏损，但股改前的累计亏损之所以在股改后消失，正是源于资本公积的填补。这种情况在股改中常见，也为监管部门所认可，但与公司法的规定存在冲突。

3.“依审计值”与“依评估值”的纠结

在股改的实务操作中，长期存在一个争议，就是依审计值折股还是依评估值折股。由于主管部门的意见不一，常常造成实务操作的两难。

大多数企业都是在上市或挂牌的前夕才进行股改的。为了满足上市或挂牌规则中关于持续经营年限的要求，必须保证股改前后企业财务的连续性。证券主管部门认为，如果以有限公司的评估值为基础进行股改，财务上就中断了，经营年限就要从股份公司开始重新计算。因此，必须以审计值为基础进行股改。

但是，工商部门的意见则正好相反。他们认为，根据公司法（2005）第83条或公司法（2013）第82条，净资产属于非货币资产，以净资产出资，应当评估作价，以评估值入账，否则可能造成出资不实。

如果遵守证券监管部门的要求，则无法办理工商变更登记；如果遵守工商部门的要求，则经营年限无法计算。企业经常陷入两难之中。常见的解决方法是，使评估值高于审计值，以审计值入账。这样既不会引起出资不实的担心，又可以保证财务的连续性。但是，如果企业的评估值确实低于审计值，则这个问题还是无法解决。

4.股改期间能否增资或转让股权？

企业股改期间，能否增资或转让股权？这个问题在实务中也经常遇到，至今没有定论。

目前主流做法是，在审计和评估的基准日以后取得股份公司营业执照以前，避免发生增资和股权转让。这样的做的理由不难理解：股改期间保持股权结构不变，有利于保证净资产出资及相应股权的清晰、连续和一致，以减少实体上和程序上的麻烦。有些地方（如上海）的工商部门明确要求，股改期间股权结构应当维持不变，否则不能办理股份公司登记。

问题是，并没有法律禁止股改期间的股权变动。从理论上说，股改期间增资或转让股权也不存在任何障碍。如果仅仅为了避免麻烦而禁止增资或转让股权，难以令人信服。

▌三、对股改的重新梳理

笔者结合多个项目的操作经验，对股改进行了重新审视，提出了如下观点，不同于传统的解释和做法，希望推动对股改的深入探讨。

1.股改不是发起设立，而是一种独立的股份公司产生方式

笔者猜测，将股改解释为发起设立股份公司可能是出于如下原因：

（1）公司法（1993）第74条第1款规定，“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。”这样规定很容易让人理解为：股份公司只有发起设立和募集设立两种方式。由于在实务中募集设立从未适用过，股份公司的设立方式只剩下一种，即发起设立。故只能按照发起设立来解释股改。

（2）公司法（1993）第98条规定，“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。”很容易让人理解为股改应遵守发起设立的条件和程序。

但是，上述理解是对公司法的误解，理由如下：

（1）公司法（1993）第74条使用的措辞是“可以采用”，读不出“只有两种设立方式”的意思。

（2）从公司法（1993）第三章第一节的结构来看，第73至97条规定的是新设立股份公司的条件和程序；第98至100条规定的则是有限公司变更为股份公司的条件和程序。二者是并列关系，看不出后者从属于前者的意思。

（3）公司法（1993）第98条规定，“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。”但是2005年修订公司法时，立法者删去了“并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理”，似乎说明立法者已经意识到股改与新设股份公司的不同；而立法者保留了“应当符合本法规定的股份有限公司的条件”，在笔者看来，其意图在于，通过股改而成立的股份公司，也应当满足发起人人数、注册资本限额、章程、组织机构、名称、住所等要求，在这些方面，与发起设立的股份公司是相同的。

（4）如果将股改解释为发起设立，就必然面临出资的问题，而第二部分的分析已经说明，“以净资产出资”或“清算后再出资”的说法经不起推敲。