论隔代探望权的法律性质及立法构思——以江苏首例“隔代探望权”
家事案件中隔代探望权的审判与执行问题分析
家事案件中隔代探望权的审判与执行问题分析隔代探望权案件中，面对法律依据不足的现状，面临着情与法的冲突，司法之手如何兼顾？在立法、审判、执行等阶段，隔代探望权如何得以完善？隔代探望权即祖父母、外祖父母对其孙享有的探望的权利，在我国目前的法律法规中，没有专门的法律条文对隔代探望权予以规定。
相比老的《婚姻法》，2001年《婚姻法》第38条新增了探望权的规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。
上述条文规定的探望主体也只是针对离婚后，不直接抚养子女的父或母，并未涉及祖父母、外祖父母。
审判实践中，各地法院判决支持“隔代探望权”时，常常援引用以说理的法条则是另外一条，即《民法通则》第7条的规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
《婚姻法》第38条的条文是特别法，是法律对于探望权的专门规定。
《民法通则》第7条则是普通法，更多强调社会传统道德规范。
由此可知，有关隔代探望权案件的判决常常涉及到情与法的权衡。
司法实务中的困惑一、案例2016年江苏法院家事审判十大典型案例中，有一起判决支持“隔代探望权”诉请的案件：［1］王老夫妇的女儿王某婚后生育一子小周。
王老夫妇在小周婴幼儿阶段、上幼儿园期间以及王某患病期间，对小周都进行了抚养照顾。
不幸的是王某于2013年4月5日因病去世。
此后，小周随其父亲周某与爷爷奶奶共同生活。
王老夫妇多次欲探望外孙，均遭周某拒绝。
王老夫妇迫于无奈诉至法院，请求法院判令准予其对外孙小周行使探望权。
苏州虎丘法院判决的理由为：［2］根据我国现行《婚姻法》，虽然外祖父母不在探望权主体范围内，但正常的亲属之间往来，有利于未成年人感受亲情的温暖和良好品行的培养，有利于弥补单亲家庭子女父（母）爱的缺失，利于未成年人利益最大化。
隔代探望权的性质探究和规则构建
隔代探望权的性质探究和规则构建作者：李春玲来源：《成都理工大学学报·社会科学版》2020年第06期摘要：我国立法未明确规定隔代探望权，司法实践中也基本持肯定的观点，但法律界对其性质的理解存有偏差。
隔代探望权调整的是（外）祖父母和（外）孙子女之间的身份关系，主要是基于社会伦理观念和人们普遍认同的法感情，属于亲属权。
相较于作为亲权中的探望权，由于缺乏亲权基础，探望的条件应该更加严格，法律的强制性更弱。
新颁布的《民法典》未对隔代探望权进行明确规定，因此建议在未来的立法修订中，将隔代探望权在民法典婚姻家庭编的家庭关系一章或是老年人权益保障法中予以规定，切实保护老年人合法权益。
关键词：隔代探望;亲属权;亲权;限制中图分类号：D923.9 文献标志码：A 文章编号：1672-0539（2020）06-0029-06一、司法判例以及观点争议按照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零八十六条规定，离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
根据以上规定，父母离婚后，不直接抚养孩子的一方可以行使探望权，但关于（外）祖父母的隔代探望权法律并没有明确规定。
一般情况下，父母离婚，（外）祖父母能够随父或是母对（外）孙子女进行探望，但是近年来也出现了很多因为子女离婚或死亡而无法探望（外）孙子女的案例。
在民法典立法过程中，隔代探望权也引起了很大的争议，所以结合司法实例研究隔代探望权问题显得十分重要。
以“隔代探望”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，一共有15份文书，其中13份判决，2份裁决书。
将13份判决书整理如表1。
通过以上的判决整理可知，除了在李洋与易佳探望权纠纷和石某与向某探望权纠纷中由于主体的不适格，在杨丙顺、王爱梅诉鲁梅玲变更抚养权纠纷中原告无法证明被探望对象的存在以及王×1与王×2探望权纠纷外，关于隔代探望权的请求基本都得到了法院的支持。
在缺乏明确法律依据的前提下，法院支持隔代探望权的理由主要是：（1）从隔代探望权的性质出发，理论上探望权是基于特定的身份关系，其属于身份权中的亲权。
隔代探望权的法律思考
2019年08月（中）法制博览法制园地隔代探望权的法律思考宋暖阳西北大学法学院，陕西西安710127摘要：我国《婚姻法》第38条中确立了探望权制度，而探望权的主体并不包括（外）祖父母，有着深厚社会基础的“隔辈亲”受到冲击，探望需求得不到法律的支持，由此引发了许多诉讼纠纷。
本文在明确已有法律规定缺陷的基础上，分析隔代探望权确立的必要性，进而给出实现隔代探望的建议。
关键词：隔代探望；隔辈亲；权利主体；婚姻法中图分类号：D923．9；D920．5文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）23－0170－02作者简介：宋暖阳（1998－），女，汉族，西北大学法学院，2016级法学专业本科。
一、现今婚姻法中关于探望权的规定与缺陷我国《婚姻法》第38条第一款第一次以法律形式确定了探望权，使它成为一项法定权利。
探望权的主体是特定的，即离婚后不直接抚养子女的父或母一方，除此之外，包括（外）祖父母均不是探望权的主体。
笔者认为，此规定无疑是人为的割裂了亲情，使得探望权的主体范围过小，违背了大多数人的意志和我国的传统伦理。
从民事权利架构来分析，隔代探望权可以划归为身份权中的亲属权，派生并依附于亲权，作为对亲权的有益补充。
允许（外）祖父母在双方商定的时间以双方同意的方式探望孙子女，是其行使亲属权的表现之一，也是通过法律维系亲情的体现。
二、隔代探望权确立的必要性（一）权利义务相一致原则的内在要求《婚姻法》第28条与《继承法》第11条构成了祖孙之间的权利义务关系。
既然（外）祖父母是承担相关的法律义务的，那么从权利义务相一致的原则考虑，若只承担义务不享有权利，显然是不对等、不公平的。
再者，若没有探望的权利和资格，平时缺少沟通和交流，无法完全了解和认识（外）孙子女，也不能够履行好法律规定的义务，因此应当赋予（外）祖父母隔代探望权，打破阻隔亲情交流的壁垒，满足祖孙之间的亲情需求。
（二）确立隔代探望权符合子女利益最大化原则父母离婚本就无法给子女提供正常的成长环境，与同龄人比起来他们的生活会出现更多负面情绪，易造成未成年子女自闭、抑郁等心理问题，因此，双方家庭应该尽可能的关爱补偿子女，降低裂痕亲情带来的伤害。
诌议民事诉讼中失独老人“隔代探望权”的法律保护
诌议民事诉讼中失独老人“隔代探望权”的法律保护作者：贾东超来源：《法制博览》2015年第11期摘要：从1971年我国正式开始实行计划生育政策距今已有40多年，很多独生子女的父母也是独生子女，一旦发生意外，老人们就会面临老年“失独”的悲痛，而此时的孙子女或外孙子女就成了他们唯一的寄托与安慰，失独老人是否享有“隔代探望权”的问题，已成为司法实务中十分棘手的难题。
本文试从法理学原理、公序良俗等方面阐述对“隔代探望权”的法律保护几点粗浅认识。
关键词：民事诉讼；隔代探望；公序良俗；法律原则中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）32-0263-01作者简介：贾东超（1986-），男，汉族，河北唐山人，湖南省衡阳市75150部队，士官，研究方向：法理学。
一、特殊国情下失独老人隔代探望争议频发2015年9月江苏省无锡市中级人民法院二审开庭的一个案件：一对六旬老人，独生子意外坠楼身亡，于是将所有的精神寄托都放在了不满两岁孙子身上。
然而，由于儿子去世后因儿子的死亡起因与儿媳积怨较深，且因在探望孙子的问题上多次与儿媳一家发生激烈冲突，导致儿媳妇一怒之下阻止二老探望孙子。
无奈之下，二位老人将儿媳告上法庭，要求每个月能探望孙子3次，“隔代探望权”保护的问题受到社会的广泛关注[1]。
“隔代探望权”问题的出现与我国国情分是不开的，从1971年正式开始实行计划生育政策距今已有40多年，很多独生子女的父母也是独生子女，一旦发生意外，老人们就会面临老年“失独”的悲痛，而此时的孙子女或外孙子女就成了他们唯一的寄托与安慰，但由于婆媳矛盾、生活摩擦、死亡人财产遗产继承争议等问题往往会使昔日的亲人反目成仇而对簿公堂，双方便失去了信任的基础和帮助对方行使探望权的积极性，在当系“隔代探望权”已成为司法实务中十分棘手的难题。
二、隔代近亲属是否属于适格的诉讼主体存在争议在上述案件中的原告二老究竟有没有“探望权”无论是在法学术界还是社会上都存在争议。
试论祖辈探望权的法律保护
（ 探 望权 的概念 一） 探 望权 ， 称 探视 权 、交往 权 ， 指 未 与子 女共 同 生活 的 离婚 父 母 也 是
一
方依 法享 有看望 子女并 与之 保持正 常联 络与交 往 的权利 。《 婚姻 法＊修
来 的便是 一 系列的 问题 ， 中之一便 是 孩子的 问题 ， 其 离婚后孩 子由父或 母
（ ） 二 探望权 的行 使 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
我国 《 婚姻 法》第 ３条 第二 款规 定 ：“ 使探 望权 的方 式 、 间由当 ８ 行 时
事人协 议， 议不成时 ， 协 由人 民法 院判 决 。 ” 探 望包括 见面 和 交往 。以时 间长 短 为依 据 ， 望分 为 暂时 性 探望和 探 逗 留性 探 望两种 。 者是 指父母 一方与子 女短 时 间在一 起 ； 者是 指探 望 前 后 人 与子女 长时 间在 一起 ， 括 由探望 人领走 ， 包 在一定 时 间内共 同生 活并及
试论祖辈探望权 的法律保护
邓伟 牛金 玲 王艳 斌 （ 河北科技 大学理工学院 石家庄 ｏｏ ｌ ５ｏｓ ）
儿子去世后祖父母享有隔代探望权吗
儿子去世后祖父母享有隔代探望权吗在中国，祖孙关系一直被视作非常亲密的一类人际关系。
祖父母和孙子孙女之间的互动通常都充满了热情、关怀和亲情。
然而，当孙子孙女不幸去世时，祖父母的权利和责任也会随之发生变化。
那么，当儿子去世后，祖父母是否享有隔代探望权呢？祖父母与孙子孙女之间的关系可以说是独一无二的。
在我国传统文化中，祖父母对孙子孙女的教育和照顾起到了不可或缺的作用，也相应地赋予了他们一定的权利和责任。
而当孙子孙女去世时，祖父母通常会感到无比的痛苦和失落。
他们也将不得不重新调整自己的生活和责任。
随着众多家庭结构的变化，现在有越来越多的祖父母和孙子孙女分居在不同的城市或地区。
这种情况下，祖父母所享有的隔代探望权也变得比以前更加重要起来。
隔代探望不仅可以维系亲情和友谊，还可以让孩子更加全面地了解家庭和社会，从而促进他们的成长和发展。
然而，当儿子去世后，祖父母是否能够继续享有隔代探望权呢？这个问题并没有一个简单的答案。
在我国的法律和司法实践中，隔代探望权并没有像父母或监护人那样被明确规定。
因此，祖父母的隔代探望权主要是在家庭内部协商和司法解决中得以实现的。
在实际实践中，如果祖父母的儿子或儿媳不同意祖父母探望孙子孙女，他们就很难得到隔代探望的机会。
这时，祖父母只能通过法律诉讼或者通过外界势力来争取自己的权利。
但是，这种办法非常困难而且决斗性很大，甚至可能对家庭关系产生不良的影响。
因此，如果您的孩子已经去世，并且您希望继续享有隔代探望权，最好的方式是与孩子的父母或监护人进行商讨和沟通。
在此过程中，您需要展现出沟通和妥协的态度，并表明自己的想法和意愿。
如果孩子的父母同意您探望，这将是最好的情况。
如果他们拒绝您的请求，您也可以考虑通过调解、仲裁或者其他方式来寻求亲友助力，以促进隔代探望的实现。
虽然法律和司法实践中未明确规定祖父母的隔代探望权，但是我们相信，家庭成员之间应该充分尊重并支持亲情关系的维护和发展。
他们可以聚在一起，纪念逝去的人，平复内心的悲伤，并继续分享彼此之间的亲情、感悟和经验。
“隔代探望权”背后的亲情之辨
“隔代探望权”背后的亲情之辨作者：江南来源：《新天地》2017年第07期目前，“隔代探望权”引发的纠纷不时见诸报端。
一方面，法律对“隔代探望”没有明确规定；另一方面，在中国传统伦理中，孙辈承载的甚至是整个家族的未来和希望，这种“隔代探望”的情感需求关乎人伦。
这种情与法的冲突，既是社会关注的热点，也是司法实践中的审判难点。
近日，上海市黄浦区法院对一起特殊的探望权纠纷作出判决，支持失独老人的探望权，每月可探望外孙两次，每次半天。
探望外孙遭前女婿拒绝去年6月，老周夫妇经历了人生中最为悲痛的白发人送黑发人，独生女儿毫无征兆突然猝死。
而就在事发前半个月，女儿刚与结婚不到两年的丈夫离婚，外孙小军出生还不满100天。
接连的变故让两位老人一度陷入绝望。
料理完女儿的后事，老周夫妇把生活的希望寄托到了外孙小军身上。
在女儿与前女婿的离婚协议中约定，小军的抚养权归女儿所有，但女儿出事后，前女婿和亲家提出让他们抚养照顾小军，老周夫妇觉得这也并没有什么不妥，便同意将小军送到前女婿处。
但让老周夫妇没有想到的是，此后当他们前往前女婿住处看望小军时，却遭到了前女婿和亲家的阻拦，两家人还为此发生争执，甚至引发肢体冲突。
为此，老周夫妇多次与前女婿和亲家进行协商，希望能探望，但都遭到了拒绝。
要求行使“隔代探望权”协商未果后，想念外孙心切的老周夫妇向法院提起诉讼，想通过诉讼的方式确认自己享有“隔代探望权”。
在诉状中，老周夫妇提出，希望每周都探望一次外孙，具体方式为周五晚上将小军接来与自己居住，周日傍晚再将其送回前女婿的住处。
庭审中，老周表示，作为孩子的长辈，探望是权利也是义务，况且外孙是自己唯一的精神寄托，保护“隔代探望权”，不仅有利于孩子的健康人格，也能消除老人的孤独感。
而陈先生则认为，法律没有规定外祖父、外祖母有探视权。
陈先生还指出，妻子去世前两个家庭之间的矛盾就很深，妻子去世后，自己最初是同意两位老人探望外孙的，但探望过程中经常发生矛盾，在此情况下，继续让两位老人探望孩子并不合适。
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企业法律顾问案例分析：隔代探望权应受到保护-企业法律顾问考试整理：企业法律顾问案例分析：隔代探望权应受到保护，更多考试相关信息，请持续关注企业法律顾问！！【案情】洪某、白某(原告)与董某(被告)系公婆与儿媳的关系。
原告之子与被告董某与2000年3月登记结婚，于2002年生下一女佳佳(化名)。
原告之子因车祸于2004年12月份死亡。
此后，佳佳一直随其母董某生活。
洪某、白某诉至人民法院，请求行使探望权。
【判决】法院依照《中华人民共和国民法通则》第七条之规定，判决如下：原告洪吉义、白如华于每年寒暑假期间探望洪奥佳，被告董丙芹有协助义务。
一审法院判决后，双方当事人均没有上诉。
【评析】探望权是指离婚后未直接抚养子女的父母一方依法享有的在一定时间，以一定方式探视、看望子女的权利。
探望权是法定的权利，是以法律形式对亲情交流和维系的保障，任何人都不得非法干预。
享有探望权的主体是离婚后未直接抚养子女的父或母亲或者其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。
根据我国《婚姻法》有关规定，配偶生有子女后离婚的，子女无论随父亲或母亲生活，仍是父母双方的子女，父母对于子女有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
协助一方拒不履行协助义务的，探望人可申请人民法院采取强制措施。
对探望权不履行义务的，可以强制执行(拘留或罚款)。
但是，我国《婚姻法》规定探望权享有的主体为子女的父母，而没有直接规定爷爷或者奶奶(隔代)的亲属的探望权。
正确的行使探望权(隔代)能更好地与子女沟通和交流，减轻子女的家庭破碎感，促进子女身心健康成长，减少社会不稳定因素。
本案中原告虽不是法定的探望权的主体，但本案一个基本事实，是两原告与被告之女佳佳是具有血缘关系的直系亲属，具有亲属关系上的权利和义务。
两原告晚年丧子，其身心受到了极大的打击，又将对儿子思念寄托在孙女身上，是情理之所在。
如果不允许原告进行适时探望，不仅将丧失亲情的机缘，对已年逾花甲的两原告，无疑也是极大的心理伤害，不能够体现中华民族的传统美德和公序良俗，更与建设社会主义和谐社会的要求不相符。
新兴权利研究以隔代探望权为例(1)
新兴权利研究——以隔代探望权为例摘要近几年来，随着公民权利意识的提高，各类新兴权利引起了民众的关注，其中隔代探望权的案件逐渐增多，关于隔代探望权的立法也被广泛讨论。
新兴权利的出现给立法环节带来了一定的挑战，同时也为完善法制建设提供了帮助。
本文通过文献研究、规范阐释、案例分析三种方法对隔代探望权进行剖析，通过多方面阐述隔代探望权的规范必要性。
第一部分先介绍隔代探望权的定义，通过探望权引出隔代探望的含义，对二者进行初步比较；第二部分介绍为什么会出现隔代探望权的纠纷以及隔代探望权的价值和存在的意义，并分析受益群体；第三部分介绍我国隔代探望权的司法实践，以四个典型案例进行分析，说明其需要进行立法的原因；最后一部分阐述立法构想和制度完善建议。
全文通过四部分，对隔代探望权进行解释和分析，以证明其制度化改造的必要性。
[关键词] 隔代探望新兴权利失独老人Emerging Rights Research: A Case Study ofIntergenerational Visiting RightsAbstractIn recent years, with the increasing awareness of civil rights, all kinds of emerging rights have attracted the attention of the public, among which the cases of intergenerational visitation rights have gradually increased. Legislation on alternative generations of visitation rights has also been widely discussed.The emergence of emerging rights has brought certain challenges to the legislative process, and at the same time it will also help improve the construction of the legal system.This article studies the intergenerational visitation rights through three methods: literature research, normative interpretation and case analysis, and elaborates the normative necessity of intergenerational visitation rights in many aspects.The first part introduces the definition of intergenerational visitation rights, eliciting the meaning of the intergenerational visits through visitation rights, and conducts a preliminary comparison between the two; The second part describes why there are disputes about intergenerational visitation rights, and the value and significance of the intergenerational visitation rights, and analyze the beneficiary groups；The third part introduces the judicial practice of the intergenerational visitation rights in China and analyzes four typical cases and explains why it needs to be legislated；The last part elaborates the legislative conception and system improvement recommendationsThe full text, through four parts, explains and analyzes the intergenerational visitation rights to prove the necessity of institutional transformation.Key words: Intergenerational visitation Emerging rightsThe aged who lost only child目录导言 (1)（一）选题背景和意义 (1)（二）现有文献综述 (2)（三）研究方法描述 (3)一、隔代探望权的概述 (4)二、隔代探望权的正当性基础 (5)（一）社会基础 (5)（二）价值基础 (6)1.隔代探望权的意义 (6)2.隔代探望权的利益群体 (7)3.隔代探望权体现的法律原则 (7)三、隔代探望权的司法实践 (8)四、隔代探望权的立法确认 (10)（一）扩大探望权主体 (11)（二）与监护权和继承权的类比 (11)（三）与弱势群体保护结合 (11)结语 (12)参考文献 (14)谢辞 (15)新兴权利研究——以隔代探望权为例导言（一）选题背景和意义随着经济、社会、文化等方方面面的发展，人们的权利意识逐渐增强，越来越多的人开始从权利角度去理解法律问题，各类新兴权利逐渐进入了人们的视野，法律、道德、习俗上的权利交织在一起，这种新兴权利是否需要逐个进行分析探讨或者进行制度化改造还要进行深刻的讨论。
隔代探望权法律问题(三个案例引发的思考)
隔代探望权法律问题(三个案例引发的思考)隔代探望权是指未成年子女与其祖父母、外祖父母、叔伯伯阿姨等长辈亲戚之间的探望权。
在现实生活中，由于各种原因，隔代探望权问题经常引发法律争议。
以下是三个与隔代探望权有关的案例及其引发的思考。
案例1：2017年，广东省东莞市一名爷爷将其因毒品犯罪被判刑的儿子和失踪的孙子告上法庭，要求获得隔代探望权。
法院最终判决，可以允许爷爷探望孙子，但必须在严格的保护措施下。
思考：在隔代探望权的问题上，家庭成员的犯罪行为是否会影响探望权的行使？法院如何权衡家庭成员间的矛盾，同时又尊重未成年子女的最大利益？案例2：2018年，江西省南昌市一位女性因与丈夫离婚，要求法院判决其子女分别与其父亲和奶奶居住。
法院最终判决，两位长辈各自拥有照顾孙子的权利，但必须根据孩子的实际需要来安排探望和居住时间。
思考：在子女的父母离婚后，长辈的隔代探望权如何得到保障？法院是否应该考虑孩子的意愿和需要，以及其与父母、祖父母等亲属之间的关系？案例3：2021年，浙江省台州市一位祖父将其因寻衅滋事罪被判刑的儿子和孙子告上法庭，要求获得隔代探望权。
法院最终判决，不予支持其要求，理由是祖父曾多次干扰其子女的生活，并对儿子造成身体伤害。
思考：在家庭矛盾激烈，长辈对孩子的监护程度不高或有过失的情况下，隔代探望权应该如何保障？法院是否应该考虑所有当事人的利益和需要，而不仅仅是单方面地强调长辈的权利？总之，隔代探望权是家庭成员间的一种复杂关系，涉及许多法律问题。
通过对实际案例的分析和思考，我们应该更加深刻地认识到这一问题的复杂性，并努力寻找合适的解决方案，以维护未成年子女的权益和利益。
老人有隔代探望的权利吗
事活 动应 当尊 重社会公 德 ，不得损 害社 会公 和爷爷奶奶通 电话 、看视 频 、赠送礼物等 方式 ，
共 利 益”的规 定 ，从公 序 良俗 和社 会公 共利 益 实现 老 人 的 探 望 愿 望 。
Ｌ些垒！丝堡堡重鲞 旦查：． 堡丝．茎
（作 者单位 ：山 东省 昌 乐县 司法局 ） ｝
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老人有隔代探 望的权利吗
文 ／刘 军 民
情 融 于 法 ，适 当探 望获 许 可
赋 予 了老 人 对 孙 子 的 隔代 探 望 权 。从 本 案 可
案例 ：黄 大爷 夫妇 的儿子不 幸于 三年 前 以看 出，祖 父母 、外祖 父母 能否对孙子女 、外孙
因车 祸 亡 故 ，为 他 们 留下 了一个 孙 子 。 儿 子 去 子 女进行探 望 ，仍在 法院的概念 判 断之 下 ，也
是 法律赋 予 不直接抚 养子女 的 父或母 这 一特 决 两被 告 未 经 许 可 不得 擅 自探 望 原 告 之 女 。
定 对 象的法 定权利 ，之 外的其他 亲人 的探 望
说 法 ：本 案 中 ，被 告 系原告 的 前 公 婆 ，如 果
权 虽然 是人伦 常情 ，但 法律 并 没有 明确规 定 。 双 方均 无异议 ，在适 当的 场所 、有 节制地探 望
虽然 法律 没有 明确规 定祖 父母 、外祖 父母 的 孙女 也在 情理之 中 ，但 两被 告在 监 护人 已有
探 望权 ，但 亦未禁 止 ，正 确 、恰 当地行 使 这 项 异议 的情 况下 ，不体谅其 已另组新 家的 实际情
权 利 能 够 更好 地 让 祖 父母 、外 祖 父母 与 孙 子 况 ，坚持 不加 约束地探 望孙 女 ，则侵 害 了原告
[法律]隔代探望公序良俗典型案例
![[法律]隔代探望公序良俗典型案例](https://img.taocdn.com/s3/m/ecc8ed15ce84b9d528ea81c758f5f61fb636287f.png)
隔代探望公序良俗典型案例一、基本案情丁某与袁某婚后生育双胞胎男孩丁某1、丁某2。
同年丁某因病去世。
丁某1、丁某2一直与母亲袁某共同生活。
祖母沙某（丁某系家中独子）多次联系袁某想见孩子，均被袁某拒绝。
沙某遂起诉请求每月1日、20日探望孩子，每次2小时。
二、争议焦点及裁判结果沙某系丁某1、丁某2的祖母，对两个孩子的探望属于隔代探望。
我国法律并未对祖父母或者外祖父母是否享有隔代探望权作出明确规定，探望权系与人身关系密切相关的权利，通常基于血缘关系产生；孩子的父、母一方去世的，祖父母与孙子女的近亲属关系不因父或母去世而消灭。
祖父母隔代探望属于父母子女关系的延伸，符合我国传统家庭伦理观念，符合社会主义核心价值观及公序良俗。
隔代探望除满足成年亲属对未成年人的情感需求外，也是未成年人获得更多亲属关爱的一种途径。
特别是在本案沙某的独生子丁某已经去世的情况下，丁某1、丁某2不仅是丁某和袁某的孩子，亦系沙某的孙子，沙某通过探望孙子，获得精神慰藉，延续祖孙亲情，也会给两个孩子多一份关爱，有利于未成年人健康成长，袁某应予配合。
同时，隔代探望应当在有利于未成年人成长和身心健康，不影响未成年人及其母亲袁某某正常生活的前提下进行，探望前应当做好沟通。
三、附相关法条：《中华人民共和国民法典》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
第一千零四十三条：家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。
夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
第一千零四十五条：亲属包括配偶、血亲和姻亲。
配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。
配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。
第一千零八十六条：离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。
隔代探望何时成为法定权利？
隔代探望何时成为法定权利？作者：孟亚生来源：《民主与法制》2015年第30期独生子意外身亡，留下的遗腹子成了安抚一对老人丧子之痛的最大慰藉。
然而，由于婆媳矛盾升级，儿媳拒绝公婆探望孙子，由此引发了江苏省首例“隔代探望权”纠纷案。
今年7月8日，无锡市北塘区人民法院对此案作出了一审判决，判决爷爷奶奶在孙子10周岁之前，每月可探望一次，每次探望时间以6小时为限。
“一个月只准探望一次小孙子，太少了！”接到法院判决书，老两口心里仍有不甘，期盼隔代探望权能成为一项法定权利。
独生子意外坠亡儿媳坚强生下遗腹子今年60多岁的无锡市退休干部徐明和老伴儿李琴曾有一个十分幸福的家庭，独生子徐真不仅人长得帅气，而且勤奋好学，留洋回来后，在无锡市区找到了一份称心的工作。
2012年年初，徐真经人介绍与美丽大方的倪虹相识恋爱。
为了让儿子和未来的儿媳过上幸福的生活，徐明、李琴拿出多年的积蓄，帮他们购买了房子，并装修一新。
同年9月30日，国庆佳节前夕，徐真、倪虹在无锡一家高档酒店举行了隆重的婚礼，亲朋好友纷纷前来，向徐明、李琴老两口道喜，乐得老两口合不拢嘴。
然而，幸福的生活有时候却又是那么的短暂。
2013年3月4日下午，正在家中休息的徐明、李琴突然接到了一个惊悚的电话，新婚5个月的儿子在上班期间，突然离开单位，从高楼坠楼身亡。
警方经过侦查，排除了他杀，也就是说，徐真是自杀身亡。
“儿子工作稳定，性格开朗，为什么要自杀呢？”李琴把儿子的死迁怒于儿媳倪虹，猜测是由于倪虹对徐真照顾不周或者是做了什么不好的事情刺激了徐真，导致徐真情绪失控而坠楼而亡。
于是，对倪虹大加指责和谩骂，婆媳矛盾一时水火不容。
然而，倪虹对丈夫意外身亡也悲痛万分。
她委屈地对公婆说，当天上午8点37分，徐真还发短信给她，要她帮他查询汽车违章记录；10天前的2月22日，丈夫还情意绵绵地给她发来“娶到你，我是最幸福的”短信。
她也很不明白，丈夫为什么在毫无征兆的情况下突然坠楼呢？倪虹说，丈夫身亡后，她也有了去死的心，唯一支撑她活下去的信念是她腹中已经怀了一个多月的胎儿。
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隔代探望权期待破冰之旅
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2015年6月30日，江苏省无锡市北塘区人民法院开庭审理的老人隔代探望权纠纷案在社会上引发热烈讨论，在这起典型的法与情冲突的案例中，人们所关注和期待的不仅仅是案件审判的结果，更为重要的是面对飞速发展的社会形势和即将步入老龄化的中国社会，我们中国人最为重视的亲情如何在严谨的法律中找到平衡。
一、探望权的法律依据。
我国现行法律中对于探望权的规定仅见于《中华人民共和国婚姻法》第三十八条，即离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
对于其他情形下，一些特定的人能否行使探望权，如失独后的老人能否探望孙子女、外孙子女，法律并没有明确的规定，因此，严格说起。
祖辈有探望权吗？
祖辈有探望权吗？作者：暂无来源：《莫愁·家教与成才》 2015年第10期赵辉祖辈有探望权吗？江苏苏州一读者来信咨询：我今年62岁，有个活泼可爱的孙女。
半年前儿子儿媳因感情不和离婚，4岁的孙女被法院判给了儿媳。
我和老伴非常想念她，经常买了玩具和零食去看望，接连几次都被前儿媳拦在门外。
作为爷爷奶奶，我们有没有探望权呢？答：前段时间，在江苏省首例“隔代探望权”诉讼案件中，最终法院支持了老人的“探孙权”，判决老人在孙子10周岁之前可以每月探望一次，每次探望时间以6小时为限。
这个案件引起了社会公众的关注和讨论，因为探望权的主体是离婚后不直接抚养子女的父或母，对于未成年人的隔代长辈如祖父母、外祖父母是否也可以享受探望权，目前法律并没有规定，但法律对此也并没有排斥或禁止。
我国《婚姻法》第38条第1款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
”由此可见，我国《婚姻法》中的“探望权”是基于亲权即父母子女之间为基础的，而不是基于亲属权产生的。
在生活中，一旦父母因感情破裂而离婚，如果父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，法院会如何判决子女该归谁抚养呢？最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定：如果子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
由此可见，隔代抚养会成为离婚时父母争夺子女抚养权的优势，法院会作为优先条件予以考虑。
在隔代探望权的诉讼中，法院也是从保障未成年人身心健康成长的审判理念出发，如果老人不存在危害未成年人健康成长的情形，那么法院应当赋予老人“隔代探望”的权利。
国家也应该通过对现行法律的修订和完善，来维护和保障老人探望的权利。
未成年人的买卖行为是否有效？黑龙江哈尔滨一读者来信咨询：我儿子今年读小学四年级，最近迷上了网络游戏，自作主张从家里拿走了2000元钱，分几次在一个报刊亭里购买网络游戏点卡。
隔代探望权行使的现实困境及其司法应对
２０１９年第４期(总第１７５期)㊀㊀㊀㊀㊀㊀黑龙江社会科学ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓＩｎＨｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Ｎｏ.４ꎬ２０１９㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Ｇｅｎｅｒａｌ.Ｎｏ.１７５隔代探望权行使的现实困境及其司法应对陈㊀丹ꎬ靳㊀英(湘潭大学法学院ꎬ湖南湘潭４１１１０５)摘㊀要:隔代探望权被视为探望权制度不足以满足社会发展需求时的衍生权利ꎬ其本质上应当归入亲属权范畴ꎮ在我国现行法律体系下ꎬ隔代探望权尚未得到立法的明确认可ꎬ客观上使得隔代探望权纠纷面临难以获得确定性裁判结果的现实困境ꎮ除了推动立法逐步完善ꎬ司法实践中还应当对探望权采取目的解释方法ꎬ运用实践理性探索合理化的制度构建ꎬ明确隔代探望适用的原则㊁情形㊁条件以及程序保障等ꎬ积极回应隔代探望的社会需求ꎬ更好地维护未成年人成长利益以及家庭和社会关系的和谐稳定ꎮ关键词:隔代探望权ꎻ«婚姻法»ꎻ儿童最佳利益原则ꎻ隔代探望诉讼程序中图分类号:Ｄ９２３.９㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀文章编号:１００７－４９３７(２０１９)０４－０１２０－０７①㊀«中华人民共和国婚姻法»第３８条规定: 离婚后ꎬ不直接抚养子女的父或母ꎬ有探望子女的权利ꎬ另一方有协助的义务ꎮ行使探望权利的方式㊁时间由当事人协议ꎻ协议不成时ꎬ由人民法院判决ꎮ父或母探望子女ꎬ不利于子女身心健康的ꎬ由人民法院依法中止探望的权利ꎻ中止的事由消失后ꎬ应当恢复探望的权利ꎮ基金项目:重庆市博士后科研特别资助项目 中国特色审判权运行机制改革研究 (Ｘｍ２０１７１７２)作者简介:陈丹ꎬ１９８１年生ꎬ湘潭大学法学院讲师ꎬ法学博士ꎻ靳英ꎬ１９９５年生ꎬ湘潭大学法学院硕士研究生ꎮ㊀㊀从字面意思理解ꎬ隔代探望权就是祖父母(包括外祖父母)对孙子女进行探望的权利ꎮ近年来ꎬ各地涌现出许多(外)祖父母起诉要求支持探望孙子女的隔代探望权纠纷案件ꎬ司法实践中适用的仍然是我国«婚姻法»第３８条有关探望权的规定ꎮ①由于隔代探望权无确定的法律依据ꎬ在基本事实相同情况下ꎬ往往呈现出 同案不同判 的结果ꎬ其背后的法学理论和司法逻辑值得深思ꎮ近年来ꎬ多起案件中祖父母的探望诉求得到支持ꎬ客观上也促成社会各界认为探望权主体扩张代表了立法的趋势[１]ꎮ虽然从法理和情理的角度看ꎬ隔代探望权作为一种权利类型极有可能在将来获得立法的确认ꎬ但这只是问题解决的第一步ꎮ更加值得深思的问题是ꎬ一旦将来被立法所确认ꎬ还需要设置怎样的配套机制或者程序来促成该项权利更好地实现?㊀㊀一㊁隔代探望权的法律属性按照文义解释ꎬ探望权是婚姻关系结束后ꎬ未和子女一起生活的父母一方基于身份关系所享有的权利ꎮ由于现行规则缺失ꎬ学者对隔代探望权存在着 道德权利 衍生权利 限定法定权利 等多种理论解读ꎮ但就本质而言ꎬ隔代探望权作为探望权的衍生权利更为合理ꎮ不论采纳何种学理阐释ꎬ作为父母探望权的亲情延伸ꎬ祖父母的隔代探望权也要具备与探望权一致的基本功能:一是维护未成年子女成长利益ꎬ二是满足不与子女生活的父母(祖父母)一方的亲情回应需求ꎮ无论是亲情伦理还是法律传统ꎬ隔代探望权制度的构建都离不开特定的法律和现实基础ꎮ１.隔代探望权的亲属权基础亲属权的权利基础为亲属关系ꎮ费孝通先生曾提出ꎬ亲属以抚育为基础ꎬ而非以生育事实所引起的生物关系为基础ꎬ从抚育作用来看ꎬ家庭(仅指父㊁母㊁子女三方之间所形成的团体结构)不过是完成这一任务的基本单位ꎬ由于生活内容增多ꎬ文化水准的提高ꎬ把抚育作用推出了家庭的范围ꎬ抚育作用固然以家庭为中心ꎬ但并不限于家庭ꎬ抚育作用推到家庭之外ꎬ依生育和婚姻关系的路线０２１就形成了亲属[２]ꎮ把父母抚育未成年人子女的功能转移部分给血缘关系紧密的其他亲属来分担ꎬ这是社会发展的事实所需ꎮ特别是在夫妻关系破裂或者因其他变故导致父母一方角色缺位的家庭中ꎬ对于未成年子女的抚育要正常延续ꎬ必然离不开 血浓于水 的祖父母亲情的介入ꎬ此为隔代探望权产生的社会学基础ꎮ从权利归属来看ꎬ隔代探望权也可以被视作探望权不足以满足社会主体需求时的衍生权利ꎮ其基于亲子关系而产生ꎬ属于亲属权范畴ꎬ派生并依附于亲权ꎬ并对亲权进行补充ꎬ特别是在亲权不行使或无法行使时ꎬ亲属权的地位和作用尤为重要[３]ꎮ也有学者认为ꎬ基于探望权单方权利属性ꎬ这种权利仅由未与未成年子女共同生活的父或母一方享有ꎮ而子女是否同样享有探望父母的权利ꎬ或者说探望权主体是否及于未成年子女?我国婚姻法制度仅在一般意义上赋予父母一方享有探望子女的权利ꎬ另一方具有协助的义务ꎮ但对于未与子女生活的父母一方是否具有主动探望的义务ꎬ则并未明确ꎮ如果按照基本法理ꎬ权利是可以放弃的ꎬ探望权既然是一种单方权利ꎬ自然也可以被放弃ꎻ而一旦父母放弃探望权ꎬ又会给原本对父母的探望充满期待的子女带来怎样的心理失落呢?这是未来立法需要注意的问题ꎮ２.隔代探望权行使的法律障碍隔代探望权虽源于探望权ꎬ但也应与之有所区别ꎮ如果单纯地将隔代探望权置于探望权的从属地位ꎬ那么其行使过程中将至少面临两个方面的障碍:一是未成年人子女的父母离婚后ꎬ其祖父母事实上难以单独进行探望ꎬ或者说这种探望因缺乏相应的权利基础而难于实现ꎻ二是如果不与子女生活的父母一方怠于行使其探望权ꎬ祖父母代位探望孙子女的情感需求能否存在现实的权利基础ꎮ对此ꎬ应当基于未成年人利益考虑ꎬ对隔代探望权采取广义理解ꎬ厘清权利构成ꎬ同时明确探望权的复合属性ꎮ质言之ꎬ 探望权是一种义务性的权利ꎬ它的行使应使子女完整地享受父母之爱ꎬ使孩子得到积极向上健康的教育ꎮ因此ꎬ探望权不仅仅是亲属法上的权利ꎬ更是一种基本人权ꎬ父母子女之间基于血统关系而形成的情感ꎬ不会因为父母离婚而改变ꎮ [４]３.隔代探望权的要素构成隔代探望权除了蕴含未成年人成长利益的考虑ꎬ还承载着老年人权益保障的特殊功能ꎬ不宜在一般意义上将其规定为义务性权利ꎬ而应从主体㊁客体㊁内容等方面进一步明晰其要素构成ꎮ(１)主体方面ꎮ有学者主张ꎬ隔代探望权 应该划归为祖父母㊁外祖父母的个人权利 [５]８８ꎮ尽管这一论点有其合理性ꎬ但是不足以彰显隔代探望权所要实现的情理初衷ꎮ隔代探望权不仅是祖父母所享有的一种权利ꎬ而且应当具有相互属性ꎬ父母一方离世或离异后ꎬ孙子女同其父母一方生活时ꎬ祖父母享有探望孙子女的权利ꎬ孙子女同样也享有探望祖父母的权利ꎮ(２)客体方面ꎮ有学者认为ꎬ隔代探望权与探望权的客体一样ꎬ都是 不与父母一方或双方共同生活的未成年子女 [６]ꎮ这一观点值得商榷ꎬ因为探望权虽然属于亲权ꎬ但也是基于身份关系而产生ꎬ满足身份权的属性ꎬ其客体应该是通过探望而获得增进的某种身份利益ꎮ祖父母希望借由探望孙子女的方式使自己获得精神慰藉和亲情回应ꎬ隔代探望权的客体也应该是一种身份利益ꎮ(３)内容方面ꎮ隔代探望权的内容不外乎是祖父母对其孙子女进行探望㊁探视并与其保持情感沟通的行为ꎬ其实现依赖于权利的积极行使ꎮ关键问题在于ꎬ探望的方式㊁地点㊁时间以及频率等应当通过设置何种机制予以确定和保障ꎮ㊀㊀二、隔代探望权确立之现实基础隔代探望权的确立取决于社会现实发展的需要ꎮ当前ꎬ我国社会人口老年化速度加快ꎬ家庭结构同过去相比发生较大变化ꎬ隔代探望权折射出的情理因素对民众的一般价值取向进行正面引导ꎬ继而在潜移默化中给司法裁判带来影响ꎮ无论是从社会现实还是传统亲情伦理的角度ꎬ抑或是从立法者构设法律规则时的本意来分析ꎬ隔代探望权的确立都应当充分彰显法律革新对社会现实的回应ꎮ１.社会现实问题的回应需求首先ꎬ长期以来计划生育政策催生的失独家庭问题ꎮ自２０世纪７０年代我国全面施行计划生育政策以来ꎬ 一对夫妇一个孩 的独生子女家庭１２１成为我国家庭结构的常态ꎬ并且影响几代人的生育观ꎮ随着改革开放的不断深化ꎬ 经济发展后ꎬ人们的生育观念已发生改变ꎬ对于市场经济的竞争中长大的有生育能力的年轻人ꎬ不再推崇 多子多福 的价值观ꎬ他们理性选择并自我调节ꎬ这使得 放开 的生育政策处于 失效 的状态 [７]ꎮ时至今日ꎬ 我国计划生育的第一代独生子女父母已迈入老年人行列ꎬ四位老人㊁一对夫妻加一个孩子的 ４２１ 家庭越来越多ꎬ老人探望孙子女或外孙子女的呼声也随之愈来愈强烈 [８]ꎮ如果作为独生子女的年轻父母不幸离世ꎬ必然出现大量的失独老人ꎮ其次ꎬ我国已经进入名副其实的老年社会ꎮ２０１５年ꎬ我国６０岁以上老年人口占总人口比例已达１６％ꎬ预计２０３３年将达到２５％ꎬ并于本世纪中叶达到３５％的峰值[９]ꎮ此外ꎬ当前我国社会离婚率居高不下ꎬ一些省份和中心城市甚至达到６０％以上ꎬ并且还有继续增长的趋势ꎮ如若阻断祖父母探望孙子女权利的行使ꎬ显然无助于 失独 离婚 等社会创伤的迅速弥合ꎮ相反ꎬ祖孙间保持良好的感情沟通和交流ꎬ将尽可能地淡化孙子女因为父母离异㊁离世而造成的心理伤痛ꎮ因此ꎬ在我国法律中确立隔代探望权也是缓和社会问题㊁稳定社会结构的现实需要ꎮ２.隔代养育蕴含亲情伦理价值我国社会城乡二元格局现状仍将长期存在ꎮ就农村社会而言ꎬ迫于生计需要ꎬ大量农村青壮年劳动力需要外出务工ꎮ我国农村留守儿童数量规模已逾６０００万人ꎬ并且这一规模仍在扩大ꎬ４６.７４％的农村留守儿童父母外出打工ꎬ３２.６７％的农村留守儿童与隔代长辈一起居住[１０]ꎮ外出务工的年轻父母们就像候鸟一样ꎬ一年中只能在节假日才能回家与孩子相聚ꎮ近１/３农村缺父留守儿童与父亲一年见面次数少于２次ꎬ１５.６％农村缺母留守儿童与母亲一年都没有见面[１１]ꎮ城市父母情况虽然与农村父母有所不同ꎬ但工作上的早出晚归㊁生活中的忙碌状态同样也造成父母与孩子聚少离多的事实ꎮ无论在城市还是农村ꎬ祖父母承担起照顾孙子女的任务ꎬ每日接送上下学ꎬ负责一日三餐ꎬ相比自己的父母ꎬ孙子女与祖父母相处的时间更长ꎬ深厚感情同样不可替代ꎮ如果法律忽视这种伦理价值ꎬ排斥祖父母隔代探望的合理诉求ꎬ有违社会公众期待ꎮ３.符合法理情理和立法本意按照我国«民法总则»第２７条规定ꎬ祖父母在未成年子女父母离世或没有监护能力情况下ꎬ作为第一顺序监护人ꎬ需要履行监护职责ꎮ权利和义务是相对应而存在的ꎬ既然法律已经规定祖父母的监护职责ꎬ那么在父母离婚或单方离世情况下ꎬ祖父母理应享有探望孙子女的权利ꎮ«婚姻法»第２８条规定ꎬ特定条件下隔代长辈和晚辈之间存在抚养和赡养的义务ꎮ立法者在设立该条款时ꎬ就是充分考虑到隔代血缘关系及由此产生的自然权利ꎮ此外ꎬ我国«继承法»也规定孙子女对祖父母的财产享有继承权ꎬ如果连探望孙子女的权利都没有ꎬ亲情何以维系ꎬ继承又从何谈起?婚姻家庭法律制度的主要特色在于其亲情伦理性ꎬ其中绝大多数规则都附有特定的道德要求ꎮ有关婚姻家庭关系的法律规范与伦理道德密切相关ꎬ婚姻家庭立法应当与主流的婚姻家庭伦理道德保持一致性ꎬ体现社会主义婚姻家庭的核心价值观[１２]ꎮ隔代探望权也应蕴含保护老年人和未成年人权益的核心价值ꎮ尽管现行探望权主体并不包含祖父母ꎬ但也并未绝对地将其排除在外ꎬ否则有悖立法初衷ꎮ笔者认为ꎬ对于探望权不宜采用文义解释ꎬ而应采用目的解释将隔代探望权利内容融入其中更为妥当ꎮ这样既能有效保障未成年孙子女获得亲情关爱㊁健康成长的利益ꎬ又能照顾老年人情感需求ꎬ维护家庭和社会关系的稳定ꎮ㊀㊀三、隔代探望权纠纷裁判观点论析目前ꎬ我国理论界对于立法应当明确规定隔代探望权的呼声较高ꎬ但并不意味着司法实践中从此就不再有分歧ꎮ事实上ꎬ由于祖父母行使探望孙子女的权利缺乏确定依据ꎬ加之社会舆论往往给予较多关注ꎬ在处理基本事实相同的具体案件时ꎬ司法裁判结论也难以做到确定和统一ꎮ１.隔代探望权否定论在江西省南丰县发生的 全国首例隔代探望权 案件中ꎬ法官认为ꎬ«婚姻法»第３８条规定的 父或母对于孩子的探视权 是 父或母这个民事主体ꎬ基于父母子女关系这种特定的身份而享有的权利ꎬ只能由本人实施ꎬ不能委托给别人ꎬ别人２２１无权代理ꎬ爷爷奶奶受儿子委托探视孙子没有法律依据ꎬ故对隔代探望权不予支持 [１３]ꎮ持否定论的学者们也提出相应观点:首先ꎬ法院对于隔代探望权的判决所依据的公序良俗原则是民法的一项基本原则ꎬ婚姻法是民法的特别法ꎬ根据特别法优于普通法适用的规则ꎬ法院在审理此类案件时ꎬ应当以婚姻法行使探望权的主体只能是 不直接抚养子女的父或母 以及 隔代探望权 的诉讼请求缺乏法律依据等为由ꎬ驳回当事人 隔代探望 的诉求[５]８５ꎮ其次ꎬ从道德方面来讲ꎬ虽然祖父母探望孙子女系人之常情ꎬ但法律规定父母才是未成年子女的法定监护人ꎬ只有在父母死亡或者无力抚养情况下ꎬ祖父母才可以抚养未成年孙子女ꎮ探望权也应该如此ꎬ权利义务的主体只能是父母ꎬ祖父母虽然在事实上抚养了隔代晚辈ꎬ但在一般情况下这只是履行的道德义务ꎬ不能以此作为获得隔代探望权的法律对价ꎮ最后ꎬ隔代探望权所依据的公序良俗原则非常抽象ꎬ所要保护的价值多元ꎬ具体个案中的价值位阶也很难权衡ꎬ而且公序良俗原则并不在于创设权利ꎬ而在于对民事行为做出无效或可撤销的评价ꎬ隔代探望权只是一种被滥用的 社会公德 [１４]ꎮ否定论观点的形成主要受到概念法学的影响ꎬ严格依据法律条文确认的探望权主体排除隔代老人的探望权益ꎬ或者对于隔代探望权所依据的公序良俗原则适用坚持否定态度ꎮ隔代探望权之于亲属权ꎬ是社会规范中伦理道德属性最为典型的领域ꎬ不能脱离社会关系和家庭结构实际而存在ꎮ家庭结构建立在血缘亲情关系基础之上ꎬ否定论者并未充分关照这种亲情和伦理价值的需要ꎬ而是支持人为割裂ꎬ对于社会结构稳定不利ꎮ该观点产生也是特定的立法背景和社会基础使然ꎬ但在新时代背景下ꎬ其赖以存在的现实合理性依据正在逐步萎缩ꎮ２.隔代探望权肯定论从最近几年的隔代探望权案件可以看出ꎬ不论是司法裁判还是学术研究ꎬ越来越多的法官和学者开始对隔代探望权持肯定和支持的态度ꎮ肯定论者的主要观点和理由包括:首先ꎬ我国«婚姻法»确定父母对子女有探视的权利ꎬ对于隔代之间是否具有此种权利虽未明确肯定ꎬ但也不存在绝对禁止的规定ꎮ按照私法领域 法无禁止即可为 的基本价值ꎬ既然法律并未禁止隔代探望ꎬ那么隔代探望便有其合理性ꎬ就有赋予其 可为 权利之必要ꎮ其次ꎬ婚姻家庭法深刻的伦理性ꎬ决定其必须依赖于良好社会风俗和亲情伦理的支撑ꎬ祖父母探望隔代晚辈是亲情关系之常理ꎬ与公序良俗㊁社会公德相符ꎬ充分体现了对中华民族传统美德的继承和发扬ꎮ如果无视这一价值ꎬ割裂亲情之间的伦理纽带ꎬ必然导致公众对法律正当性的怀疑ꎮ因此ꎬ在有利于亲属间感情融合及不影响监护人履行监护职责的前提下ꎬ应当支持合理的隔代探望诉求ꎮ最后ꎬ我国探望权制度的立法宗旨在于保护离婚后未成年子女的身心健康ꎬ消弥家庭破碎给未成年人带来的心理和情感伤害ꎮ祖父母的精神关怀与物质支持对未成年人的人格健全㊁身心发育都富含积极要素ꎬ符合我国对未成年人保护的基本原则和精神ꎮ持肯定论观点立法和司法者显然充分尊重现代社会的发展ꎬ不仅分析支撑婚姻家庭制度的风俗伦理因素以及探望权的立法宗旨ꎬ彰显我国现代社会对隔代探望权的应然期待ꎬ更是顺应以尊老爱幼 等为内容的社会主义核心价值观发展趋势ꎮ但是ꎬ肯定论也并非毫无局限ꎮ我们还应注意到ꎬ当前我国已经进入网络传播㊁人工智能等技术驱动飞速发展的新时代和名副其实的 陌生人社会 ꎬ传统家庭结构逐步解体ꎬ过去那种几代同堂的家庭伦理规范影响正在弱化ꎮ婚姻家庭制度也要防范 陌生人社会 对于个人隐私㊁生活安宁等权益可能造成的侵害ꎮ任何人的合法权益都应获得法律的尊重和保护ꎬ法律也不会容许打着保护未成年人利益旗号实际上干涉他人正常生活的行为发生ꎮ因此ꎬ立法在确认隔代探望权的同时ꎬ也有必要设计相应的适用范围㊁条件等限制性规则ꎮ㊀㊀四、隔代探望权纠纷的司法对策隔代探望权的确立和保护在现代社会具有特殊价值和现实意义ꎮ但是ꎬ到底应当如何保护ꎬ如何设计保护的限度和条件?还需要在司法实践中不断探索和完善ꎮ司法裁判在对各方权益进行权衡时ꎬ既不能否认隔代探望权存在的伦理价值ꎬ又３２１要在现行立法尚未更新的情况下充分发挥司法的能动性ꎬ以实践理性来缓和立法的局限ꎮ１.坚持 儿童最佳利益 的首要原则儿童最佳利益 原则作为亲子法的首要原则ꎬ已为许多国家承认和运用ꎮ近年来ꎬ随着保护儿童权利意识的增强ꎬ我国在涉及儿童利益立法㊁司法中确立了 儿童优先 原则ꎮ 儿童优先 的参照物是成人ꎬ当儿童权利和成人权利发生冲突时ꎬ优先考虑儿童权利和利益[１５]ꎮ但是ꎬ仅仅优先考虑还不够ꎬ还应当将儿童健康成长的最佳利益放置到首位来考量ꎮ在保护未成年子女最大利益基础上ꎬ还要充分考虑中国传统的亲情伦理ꎬ原则性地对祖父母的隔代探望权予以肯定ꎮ需要注意的是ꎬ老人的探望权主张与直接抚养子女的离婚父母不可避免地存在权利冲突ꎬ因此ꎬ不能对隔代探望权做绝对化理解ꎬ而是要限定在合理的范围内ꎮ行使隔代探望权时ꎬ应充分尊重未成年人的意愿及其监护人的意见ꎬ监护人与行使隔代探望权的祖父母还应当本着互相体谅的原则ꎬ针对探望方式㊁频率等问题采取共商态度ꎬ避免对未成年人的二次伤害ꎬ最大限度减少对其正常学习生活的影响ꎮ２.明确隔代探望权的适用情形隔代探望权制度需要设置特定的适用条件和情形ꎬ结合当前司法实践ꎬ至少应对两类情形做出规定:第一种情形是ꎬ对于祖父母曾长期抚养孙子女的ꎬ可享有隔代探望权ꎮ这是因为ꎬ基于这种特殊的祖孙抚养经历ꎬ孙子女与祖父母已经建立起稳固的情感关系ꎬ相互依赖ꎮ隔代探望权本质上既要符合探望权的伦理价值取向ꎬ也要回应社会善良风俗ꎮ从情理上说ꎬ父母婚姻关系的破裂不应当伤及子女的成长利益ꎬ也不应当割裂祖孙之间的情感联系ꎮ因此ꎬ父母之间的婚姻状态没有理由成为限制祖父母探望孙子女权利行使的障碍ꎮ第二种情形是ꎬ父母一方如果不幸死亡ꎬ对祖父母探望孙子女的权利诉求ꎬ应当给予支持ꎮ这是因为子女离世后ꎬ祖父母一般将孙子女视为自己儿女血脉的延续ꎬ并将其视为情感寄托ꎬ希望通过祖孙间的情感互动来弥补亲人离世的伤痛和遗憾ꎬ基于这种现实功能的考虑ꎬ应当对隔代探望的权利诉求给予支持ꎮ实际上ꎬ最高人民法院民一庭有关负责人也曾表达在特定情形下可以对祖父母隔代探望权给予支持的倾向性观点ꎮ①３.隔代探望权行使的必要限制探望权制度的根本目的在于保证未成年人健康成长ꎮ现行法律将探望权主体限定在父母 子女关系范畴加以规范ꎬ个案中即便支持祖父母的探望诉求也要严格审查适用条件ꎮ基于权利义务对等原则ꎬ一般情况下ꎬ只有在未成年人孙子女父母死亡或确实无力抚养情况下ꎬ方可对其祖父母设定隔代探望权ꎮ首先ꎬ应当充分尊重未成年人意愿ꎮ限制隔代探望权的因素ꎬ主要法理依据在于未成年人最佳利益和老年人权益保护ꎮ 应坚持有利于未成年子女身心健康的原则执行ꎬ充分尊重被探望子女的意见和感受ꎮ [１６]按照«民法总则»规定ꎬ８周岁以上未成年人即为限制民事行为能力人ꎬ可以实施特定的纯获益的民事法律行为或者与其年龄㊁智力相适应的民事法律行为ꎮ因此ꎬ对于８周岁以上未成年孙子女表露出来的对祖父母探望的意愿和态度应当给予充分考虑ꎮ其次ꎬ祖孙之间缺乏共同生活和情感基础的ꎬ对祖父母赋予隔代探望权ꎬ首先应该考虑是否对未成年孙子女有益ꎮ如果缺乏在一起共同生活的经历ꎬ祖父母也没有给予孙子女必要的抚养和照顾行为ꎬ此时就很难认定祖孙之间是否存在深厚感情ꎮ即便赋予祖父母隔代探望的权利ꎬ也不能增进祖孙之间的感情ꎬ还可能给孩子法定监护人带来不必要的负担ꎮ但是ꎬ如果未成年孙子女父母一方离世ꎬ又另当别论ꎬ即使没有共同生活经历ꎬ也应当准许离世一方隔代长辈对孙辈进行探望ꎮ此种情形下ꎬ祖孙之间实际上存在着共同的情感寄托ꎬ隔代亲情得以巩固和延续ꎮ最后ꎬ孙子女及其法定监护人明确拒绝探望的ꎬ此种情形下需要法官判断未成年人做出拒绝探望的意思表示时是否具有相应的民事行为能力ꎬ如果能够独立表达ꎬ就应该尊重其意愿ꎮ当然ꎬ祖父母在探望时不得４２１①２０１５年１２月２４日ꎬ最高人民法院民事审判一庭程新文庭长在民事审判工作会议上表示: 原则上应根据婚姻法第三十八条规定ꎬ将探望权的主体限定为父或者母ꎬ但是可以探索在特定情况下的突破ꎬ比如祖父母或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时ꎬ根据婚姻法第二十八条规定ꎬ可以赋予其探望权ꎮ。
何种情形下(外)祖父母可获隔代探望权？
30.何种情形下（外）祖父母可获隔代探望权？导读亲情的维系有利于创造良好的家庭环境，给予（外）祖父母隔代探望的权利是互利之举，从该案可以看出，在一定的情形下（外）祖父母可以获隔代探望权，法信干货小哥本期就带你一同学习相关知识。
裁判规则1.祖父母对父母已经死亡的未成年孙子女承担抚养义务的，应享有相应的探望权——贺某诉明某探望权纠纷案例要旨：根据《婚姻法》相关规定，（外）祖父母对父母已经死亡或无力抚养的未成年人（外）孙子女，有抚养的法律义务。
依据权利义务相一致的原则，在未成年人的父母死亡后，祖父母实际履行了对未成年孙子女的抚养义务，应当相应地享有相当于未成年人父母的探望权。
最高人民法院民事审判第一庭意见：虽然我国婚姻法将探望权的主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在未成年子女的父或母死亡或者丧失行为能力的情况下，依照《婚姻法》第28条之规定，代替自己已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女尽抚养义务的祖父母或者外祖父母主张探望孙子女或外孙子女的，人民法院应当予以支持。
来源：最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院民事典型案例精选》（2008—2011），人民法院出版社2014年版，第465~468页2.抚养照顾过孙辈的（外）祖父母有隔代探望权——王某夫妇诉周某探望权纠纷案案例要旨：我国《婚姻法》虽然没有将（外）祖父母列入探望权主体范围，但正常的亲属之间的往来，有利于未成年人亲情观念和关心他人等良好品行的养成，部分弥补了单亲家庭子女父（母）爱的缺失，符合未成年人利益最大化的保护原则。
（外）祖父母对未成年人具有亲属上的权利义务，且参与过未成年人的抚养照顾，有权要求享有对（外）孙子女的探望权。
审理法院：江苏省苏州市虎丘区人民法院来源：江苏法院2016年度家事审判十大典型案例3.失独老人的隔代探望权应当予以保护——徐某、李某诉倪某探望权纠纷案案例要旨：祖父母、外祖父母对父母一方死亡的未成年孙子女、外孙子女进行探望的权利应当得到尊重。
浅论我国隔代探望权制度的完善
浅论我国隔代探望权制度的完善
赵常鸽
【期刊名称】《女报》
【年(卷),期】2024()4
【摘要】随着我国市场经济的飞速发展,社会分工与家庭观念发生了巨变。
一方面,(外)祖父母抚育未成年(外)孙子女逐渐成为普遍的社会现象;另一方面,离婚率不断走高,促使(外)祖父母探望(外)孙子女愈加困难。
是否允许(外)祖父母依据专项立法探望(外)孙子女,已然引发社会关注。
本文首先阐述关于隔代探望权的学理争论与立法争议,表明应将隔代探望权纳入《民法典》的观点。
其次,从基本国情、老年人精神赡养、司法现状三个角度,论证立法的合理性与必要性;同时,支持采取一定措施,限制探望权利的滥用。
最后,提出具体行使规则,完善我国隔代探望权的法律保护。
【总页数】3页(P0178-0180)
【作者】赵常鸽
【作者单位】江南大学
【正文语种】中文
【中图分类】G4
【相关文献】
1.从“为亲的探望”到“为子的探望”——关于完善我国探望权制度的思考
2.比较法视野下的探望权制度——兼论我国探望权制度的完善
3.我国隔代探望权制度构建研究
4.我国探望权的理论反思及制度完善
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关 键词 ：隔代探 望权 ； 法律 性 质 ； 亲权 ： 行 权 主体
Ｄ Ｏ Ｉ ： １ ０ ． １ ３ ２ ７ ７ ／ ｊ ． ｃ ｎ ｋ ｉ ． ｊ ｃ ｗ ｕ ． ２ ０ １ ６ ． ０ ６ ． ０ ０ ６ 收稿 日期 ： ２ ０ １ ６ — ０ ８ — ０ ９
标 准和结果 ， 不 利 于 裁 判 的 统 一 和 法 律 的可 预 见
性 。因此 ， 对“ 隔代探 望权 ” 的进一步探究 ， 有着重
要 的立法 和实 践价 值 。
一
产生 了陌生感 ，故要 求对孙子 每月探 望三次 ， 被 告应履行协 助义务 。被告则认 为 ， 原 告探 望 孙 子 从未考 虑过 自己与家人 的合 理安排 ， 给 自己和家
中图分 类号 ：Ｄ ９ ２ ３ ． ９
文献标 识码 ： Ａ
文章 编号 ：１ ０ ０ ７ — ３ ６ ９ ８ （ ２ ０ １ ６ ） ０ ６ — ０ ０ ３ ６ — ０ ７
作 者简 介 ： 浦 纯钰 ， 女， 江 南大 学法 学院副教授 。 主要研 究 方 向为 民商法 学。２ １ ４ １ ２ ２
一
３ ６一
次 为 宜 。被 告 上 诉 后 ， 无 锡 市 中级 人 民 法 院认 为 ， 在法律没 有规定之 下 ， 本 案 应 从 法 律 的精 神 和 中
父母对孩子 的亲权 ， 从 根 本 上 否 决 了 隔 代 探 望 权 的 法 定 性 。但 随 着 现 代 家 庭 结 构 的 变 化 、 离婚率 的逐年上升 、 独 生 子 女 以 及 农 村 留 守 儿 童 等 问 题 的 出现 ， 很 多情 况 下 孙 子 女 成 了祖 父 母 的精 神 寄
２ ０ １ ６年 １ ２月
中华 女 子学 院学 报
Ｊ ｏ ｕｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｃｈ ｉ ｎ ａ Ｗ ｏ ｍｅ ｎ’ ｓ Ｕｎｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ
Ｄｅ ｃ ．２０ｌ ６ ＮＯ ． ６
第 ６期
论 隔代探 望权 的法律性 质及 立法构思
— —
以江苏首例“ 隔代探 望权” 案 为视角
权， 请求驳 回原告诉讼请求 。一审法 院认为 ， 原告
探 望 自 己的 孙 子 ， 是 符天理 、 合人 伦之举 ， 但 结 合 当 事 人 之 间 的关 系 及 相 关 规 定 ， 判 决 每 月 探 望 一
为儿子身 亡起 冈发 生争执 ， 产生 了矛盾 。丈夫死
① 参见（ ２ ０ １ ５ ） 锡 民终 字第 ０ １ ９ ０ ４号。
、
案件 的梳 理及 法律 问题 的提 出
人 以及 孩子 的身 心健 康造成 了严重 的伤 害 ， 不 利
于孩 子的健康成 长 ， 且 法 律 未 规 定 祖 父 母 的 探 望
（ 一） 案件 事 实 及 裁 判 要 旨① ２ ０ １ ３年 ３月 ４ 日 ， 原 告徐某 某 、 李 某 某 夫 妇 的 独 生 子 高 空 坠 楼 死 亡 ，原 告 夫 妇 与 儿 媳 倪 某 某
华 民族 文化传统 进行综合 衡量 ， 鉴于原告 对避免
矛 盾 明确 做 出 承诺 ， 故 驳 回 上诉 ， 维持原判 。 （ 二） 争议 焦 点 分 析 从 本 案 的基 本 事 实 和 审 理 经 过 来 看 ，最 为关
为 主 张 对 孙 子 的探 望权 ， 遂诉至法 院。 庭 审 中， 原 告 主 张儿 子 离 世 后 ， 孙 子 给 予 其 莫 大 的 精 神 慰 藉 ，愿 意 在 经 济 上 帮 助 被 告 抚 养 孩 子， 而 每 月 探 望 一 次 感 觉 到 孙 子 与 其 原 告 夫 妇 已
２ ０ １ ５年 ｌ ２月 ， 江 苏首例 “ 隔代 探 望权 ” 案二 审判 决终 于落下 帷幕 ， 从 本案 一审开 始 ， 对 于祖
父母是否享有 “ 隔代探望权 ” 这 一问题 ， 备 受 社 会 关 注 并 引 发 了 激 烈 的探 讨 。 国 外 立 法 对 “ 隔 代 探
亡时 ， 倪某 某 已怀孕 一个 多月 ， 后 经 原 告 与 其 协 商， 倪 某 某 同意 继 续 妊 娠 。２ ０ １ ３年 １ ０月 ２ ９ １ ３， 倪 某 某 产 下 一 子 。原 告 夫 妇 在 同年 １ ２月 ３ １日第 ｉ 次探 望孙 子时 ， 双 方 发 生 了 口角 ， 经 调 解 矛 盾 有 所 缓 解 。２ ０ １ ４年 ８月 下 旬 ， 原 告夫妇 以近 １ ３将 外
实践 中也 曾零星 出现过类 似案例 ， 但 未能受 到立
法 和 司法 的 重 视 ， 法 院也 主要 采 取 了公 序 良俗 和 社 会 道 德 予 以 裁 决 。 因缺 乏 法 律 的 明 文 规 定 ， 导
致 了司法 实践 中出现不 同案 件产 生不 同的判决
要求探望孙 子 ， 发生肢体 冲突 ， 经调解未果 ， 原告 的 出现， “ 隔代探 望权” 制度给我国的家事立法提 出了新的思考。 隔代探
望权应该属于法定的亲权 范畴 ， 并非是单 纯的道德权和亲权的衍生品。这种亲权还应受到“ 子女最大 利 益 原则 ” 的 限制 。 借 鉴 国外成 熟 的立 法和 实践 经验 ， 我 国的立 法 宜在 独 生子 女 、 农村 留守儿童 等特 殊
望权 ” 也有 或具 体或 简单 的 回应 ， 规定 较 具体 的
国 家 也 是 从 司 法 实 践 的需 要 经 历 了从 无 到 有 的
过 程 。我 国 的 立 法 对 此 尚 属 空 白 ， 虽 然 此 前 司 法
出为 由要求 提前探望孙 子 ， 被倪 某某 以当月 已探
望为 Ｆ ｝ １ 拒 绝 。 ８月 ３ １日， 原 告 夫 妇 至 倪 某 某 住 处