超法规排除犯罪性事由理论基准之确定
刑法学第六章 排除犯罪的事由
（5）不法侵害不限于故意的不法侵害 ） 对于过失的不法侵害也可能进行正当防卫。 可能进行正当防卫 对于过失的不法侵害也可能进行正当防卫。交通肇 正在发生，路人可以防卫。 事，正在发生，路人可以防卫。 但根据高铭暄教授《刑法》 北京大学出版社2000 但根据高铭暄教授《刑法》（北京大学出版社 月第1版）：对于不作为和过失犯罪不能进行正 年4月第 版）：对于不作为和过失犯罪不能进行正 月第 当防卫。 当防卫。 6）不能对下列行为进行正当防卫： ▲（6）不能对下列行为进行正当防卫： 合法行为：包括依照法律的行为， ①合法行为：包括依照法律的行为，执行命令的行 为，正当业务的行为。 正当业务的行为。 正当防卫； 紧急避险； 意外事件； ②正当防卫；③紧急避险；④意外事件；⑤防卫过 避险过当； 当、避险过当； 对于不作为和过失犯罪不能进行正当防卫。 ⑥对于不作为和过失犯罪不能进行正当防卫。 6
注意转化：在相互斗殴中， 注意转化：在相互斗殴中，如果一方对另一方的加 害远远超出斗殴所致的危害结果的， 害远远超出斗殴所致的危害结果的，另一方可以正 当防卫。 相互斗殴如为一般性徒手斗殴， 当防卫。如：①相互斗殴如为一般性徒手斗殴，一 方突然拿出重大杀伤力凶器，另一方可以正当防卫； 方突然拿出重大杀伤力凶器，另一方可以正当防卫； 相互斗殴中，一方求饶或逃走。继续侵害的， ②相互斗殴中，一方求饶或逃走。继续侵害的，前 者可以正当防卫。 者可以正当防卫。 偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为， 3、偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为， 巧合了正当防卫的客观条件。 巧合了正当防卫的客观条件。即行为人故意对对他 人实施犯罪行为时， 人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正 当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人 当防卫起因的不法侵害， 的不法侵害的情况。 的不法侵害的情况。 甲欲伤害乙，恰好乙也正欲加伤害甲， 如：甲欲伤害乙，恰好乙也正欲加伤害甲，此时甲 的行为偶然巧合防卫，但非正当防卫。 的行为偶然巧合防卫，但非正当防卫。 保护非法利益对抢劫犯的反击， 4、保护非法利益对抢劫犯的反击，不构成正当防 都是违法行为。如保护毒品， 卫，都是违法行为。如保护毒品，走私货物等 13
刑事证据法中的排除原则分析
刑事证据法中的排除原则分析在刑事审判过程中，证据是非常重要的一项因素。
刑事证据法是规范刑事诉讼证据使用和审查的法律法规，其中的排除原则是确保证据合法、真实的关键性原则之一。
本文将从排除原则的定义、运用范围以及实际操作中可能遇到的问题等角度进行分析。
一、排除原则的定义排除原则是指根据法律规定，对于违反法定程序或违反证据规则、规律获得的证据，在刑事审判中不能作为认定案件事实的依据，即被排除在证据范围之外。
二、排除原则的运用范围1. 违反法定程序获得的证据刑事审判过程中，为了确保诉讼公平、合法，必须严格遵守法定程序。
如果证据的获取过程违反了程序规定，例如无法出示合法搜查令而进行搜查，这些证据就属于违反法定程序获得的证据，应当被排除。
2. 违反证据规则获得的证据刑事诉讼中，有一系列证据规则和规律，如证据合法性、证据关连性等。
如果证据的获得过程中违反了这些规则，例如未能满足证据链规则、无法确保证人的真实陈述等，这些证据也应当被排除。
3. 违反调取证据程序获得的证据在刑事审判中，可能需要调取相关机构或个人的证据。
如果在调取证据过程中违反了程序规定，例如不合法获取通话记录、未经谈话人同意录音等，那么这些证据也应当被排除。
三、排除原则的实践问题1. 证据排除的权衡在实际操作中，当一项证据被确认违反排除原则时，需要权衡证据的重要性和排除的影响。
有时候，排除一项重要证据可能会对案件的真实性和公平性产生较大的影响，此时需要权衡是否排除。
2. 排除原则与刑事辩护的关系排除原则是一项保护被告权益的法律规则，但也不应过度便宜被告，使得有罪行为得以逃脱。
因此，律师在刑事辩护中应根据案件实际情况，合理运用排除原则，确保被告的权益得到应有的保护。
3. 排除原则的监督和适用在寻求证据排除时，律师、法官和相关的司法人员应当对证据的获取和运用过程进行监督。
只有在证据排除原则的适用上，才能保障合法、公正的刑事审判。
四、推动刑事证据规范为了更好地推动刑事证据的规范，我们可以从以下几个方面进行努力：1. 不断修订完善刑事证据法，以适应社会发展的需要，确保法律体系的科学性和有效性。
关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定
最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定新华社北京6月27日电最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定为准确惩罚犯罪,切实保障人权,规范司法行为,促进司法公正,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关司法解释等规定,结合司法实际,制定如下规定。
一、一般规定第一条严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。
对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。
第二条采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。
第三条采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。
第四条采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。
第五条采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外:(一)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
第六条采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。
第七条收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。
二、侦查第八条侦查机关应当依照法定程序开展侦查,收集、调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。
我国刑法理论中排除犯罪事由的定位——行为概念的重构和界定功能的重申
由 ． 不 应 当予 以 刑法 惩 罚 ． 理 论 界 已得 到 公 认 ， 是 都 在 但
对 如何 处 理 这 些 排 除 犯 罪 事 由 ． 防止 落人 刑 法 惩 治 的范
．
唯 一 法 律 标 准 ． 排 除犯 罪 事 由只 是 形式 上 符合 犯 罪 构 而 成的某 些 要 件 ， 实 质上 欠 缺社 会 危 害 性 或法 益 侵 害性 ． 在 因而 在 实 质上 不 符 合 犯 罪 构 成 ． 对 在 构 成 要 件 之 外 讨 反 论 排 除 犯罪 事 由 如 果一 个 行 为完 全 符 合 犯 罪 的成 立 条
正 当业 务 、 自救 行 为 的可 欲 性 ． 张 对 于 安 乐 死 、 育 竞 主 体
技等行为不 同程度地合法化 ． 并从 比较研究的视角对合
法 化 的条 件 进 行 了 定 义 观 而 言 ． 种 研 究 对 于 国家 客 这 刑事政策 的变更 、 事法律 制度的选择有 一定的作用 ， 刑 但 是 这 种 研 究 没 有 与我 国法 定 的 犯 罪 评 价 系统 结 合 起 来 ． 于 司法 实 践 中在 超 法 规 排 除 犯 罪 事 由 的场 合 下 寻 对
求 个 案 公 正 的被 告 人 而 言 ． 没有 显 著 的 影 响 ． 为 在 罪 因
罪时 ， 才可能 成为排 除犯罪 的事 由。 既然如此 ， 就应 当在
与成立 条件相 对应 的意义 上讨 论排 除犯 罪 的事 由 例 如． 如果 认 为 正 当防 卫 与 紧 急 避 险 缺 乏 客 观 违 法 性 因 而
行为被追 究刑事责任 的情形 为此 ． ＠ 笔者从我国现有对排除犯 罪事 由的研 究出发 ． 通过转换研究的整体思
路 ， 以评 价 体 系为 中心 的 框 架 ， 更 为 以评 价 对 象 为 中心 的 框 架 ， 过 对 国外 相 关 理 论 成 果 的 借 鉴 ， 筑 从 变 通 构 了 中国刑 法 理 论 中的行 为概 念 ． 通过 发 挥 该行 为概 念 的界 定 功 能 ． 排 除 犯 罪 事 由提 供 了一 个 开 放性 的 再 为
排除犯罪的事由
1.目的说 1.目的说 认为如果行为是为了达到国家承认的共同生活的 目的而采取的适当手段，则是正当的。 （1）衡量型目的说 目的的客观价值与手段所产生的法益侵害的比较 衡量。 （2）重视手段型目的说 强调手段的反伦理性，不管目的如何正确，如果 手段不被允许，则不能认为是正当化事由。
2.社会的相当性说 2.社会的相当性说 认为在历史地形成的社会伦理秩序的范围内，被 这种秩序所允许的行为（社会的相当行为），就 是正当的。 威尔采尔说：“ 威尔采尔说：“由于社会的复杂化，在日常生活 中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。 因此，如果将所有的法益侵害结果的发生（结果 无价值）作为违法予以禁止，社会便停滞。所以， 应当认为，法益侵害中属于社会的相当范围的行 为，缺乏违法性。” 为，缺乏违法性。”
2.紧急避险的时间条件——危险必须是正在发生 2.紧急避险的时间条件——危险必须是正在发生 紧急避险的时间条件—— 所谓危险正在发生，是指从危险出现一直到危险 结束之间的持续状态。 避险不适时造成合法利益损害的要承担法律责任。 3.紧急避险的主观条件——必须要有避险意图 紧急避险的主观条件—— 3.紧急避险的主观条件——必须要有避险意图 避险意图，指避险人在实施避险行为时对其避险 行为以及行为的结果所持有的心理态度。包括避 险认识和避险目的两方面的内容。 （1）避险认识：行为人认识到了合法利益面 临正在发生的危险。 （2）避险目的：为了保护合法利益免受危险。
2.防卫时间 2.防卫时间 不法侵害正在进行。 （1）不法行为的开始。 一是不法侵害行为已经着手施行，合法权益正在遭受不法 侵害； 二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵 害。 （2）不法行为的结束 一是侵害者自动中止了不法侵害； 二是侵害者已经被制服； 三是侵害者已经丧失了继续侵害的能力； 四是不法侵害人已经造成结果并且不可能及时挽回损失； 五是不法侵害人离开侵害现场。 问题： （1）预先安装防范措施是否属于正当防卫？ （2）盗窃犯持有赃物在现场或逃走中，被害人强力夺回？
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》重点解读
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》重点解读文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2017.07.26•【分类】司法解释解读正文《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》重点解读2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同会签并正式下发。
一、制定背景和意义党的十八届三中全会明确提出，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则；四中全会进一步要求，健全落实非法证据排除等法律原则的法律制度，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。
这是党中央在全面深化改革、全面推进依法治国背景下作出的重大司法改革部署。
这项改革事关依法惩罚犯罪、切实保障人权，是保证司法公正、提高司法公信力的重要举措，对证据制度乃至刑事诉讼制度改革具有深远影响。
《规定》的制定，主要基于以下考虑：一是切实防范刑事冤假错案。
近年来发现并纠正的呼格吉勒图案等冤假错案，都是在证据和事实认定方面出现错误，都与刑讯逼供、非法取证紧密相关。
《规定》结合司法实践，特别是重大冤错案件反映的突出问题，明确非法证据的认定标准，完善非法证据的排除程序，对侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护、审判等工作提出更高的标准、更严的要求，有助于办案机关进一步树立规则意识、证据意识、程序意识，避免因错误采信虚假供述等证据导致事实认定错误，有效防范冤假错案发生。
二是落实非法证据排除规则。
2012年刑事诉讼法修改，在立法层面确立非法证据排除规则，对遏制刑讯逼供和非法取证发挥了积极作用。
但由于法律规定较为原则，政法各部门对相关规定的理解和认识有较大分歧，司法实践中存在非法证据启动难、证明难、认定难、排除难等问题，影响了法律实施效果。
《规定》紧扣司法实际，注重规定内容的针对性、有效性、可操作性，既便于司法实践操作，又将相关要求上升到工作机制层面，确保政法各部门在司法实践中一体遵循、严格执行。
试论我国非法证据排除规则的理论基础
的 理 论 基 础 。
、
元论 与多元论之争
中图分类号 ：Ｆ １ 文献标 志码 ： 文章编号 ：０ ８— ９ ６ ２ １ ） ２— １９— ３ Ｄ ７３ Ａ １０ ７ ６ （０ ２ ０ ００ ０ ２ １ 年底 ， 国最新刑事诉讼法修正案草案 中设立 了 ０１ 我 非法证据 排除规则 ， 这是 立法上 的一个 巨大进 步 。所谓 非 法证 据排 除规则 ， 是指在刑事诉讼 中违反法定程序 ， 以非法 手段 获得 的 ， 不具有证明能力 的 ， 不能为法庭所采纳的证据 的使 用规 则。任何一 种诉 讼规 则都有 赖 以产 生 的理论 基 础， 但学者关于非法证据排 除规则理论 基础 的讨论还不 多 见， 已有的观点也多有争议 ， 笔者试对此问题一述管见。
个 。二 是 多 元 论 ， 非 法 证 据 排 除 理 论 的 理 论 基 础 是 多 即
元的。
主张一元论 的学者 有的认为 ， 其理论 基础应 为基本 人
权保 障理论 。原 因在于 刑事诉讼 的 目的， 一切诉讼 活动 都
哪一种理论 能够完全无瑕疵地对非法证据排除规则的存在 依据 、 运行程序 、 除机理 与力度予 以解释 。 排
（ｕ ｏ ５ ＳｍＮ． ） ９
试 论 我 国非 法 证 据 排 除 规 则 的 理 论 基础
杜学毅 王 ， 瑾
（ ． 龙江 省人 民检察 院 ， １黑 哈尔滨 １００ ；２ 黑 龙江 省法学 研究所 ， ５０ １ ． 哈尔滨 １０９ ） ５００
2010年司考刑法排除犯罪性事由
2010年司考刑法提纲犯罪论精讲第10章：排除犯罪性事由第十章排除犯罪性事由一、排除犯罪的事由概述（一）概念行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。
（二）分类1.法定的排除犯罪事由。
2．超法规的排除犯罪事由。
二、正当防卫刑法第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
（一）正当防卫的成立条件1．起因条件：现实的不（违）法侵害。
（1）如何理解"不法侵害"？--包括违法行为、犯罪行为，但是仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。
（2）"不法"应从客观理解。
[历年真题]2008年卷二93.甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。
丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。
此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。
请回答93-94题。
关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：（）A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫B．甲的行为属于紧急避险，因为"不法"必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于"不法"侵害，故只能进行紧急避险C．甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益D．甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险解析：A。
被害人承诺的理论定位与司法适用(1).
被害人承诺的理论定位与司法适用(1)关键词: 被害人承诺正当行为自由决定权法益内容提要: 我国《刑法》中所规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险两种情形,立法者并未将被害人承诺列入其中,所以,被害人承诺在理论上被视为是一种超法规的正当化事由。
经由被害人同意的行为排除犯罪的理论基础在于被害人的自由决定权和刑法的谦抑性。
当然,司法实践中,并非所有经被害人承诺的行为均具有正当性和合法性,只有同时具备主体、主观、法益、时间和目的等要件的承诺才可以排除其社会危害性而不被认为是犯罪。
现代各国刑法理论通常将经被害人承诺的行为作为犯罪阻却事由来对待。
有的国家或地区对被害人承诺在刑事立法作了明确规定,将其作为法定的正当化事由,如意大利、韩国、中国澳门等;但大多数国家和地区的刑法典中,对此问题并未予以明文规定,而是在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以探讨。
我国现行《刑法》规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险,对于经被害人承诺的行为未作任何规定,理论上只是将其作为除正当防卫,紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。
①从实际情况来看,我国刑法理论界对被害人承诺这项理论的关注不多,理论研究也不够深入,刑事立法和司法中对被害人承诺尚未形成系统认识,故有必要对被害人承诺理论进行探究,以便从理论上回答和厘清该行为的本质以及其排除犯罪性的根据。
一、被害人承诺的理论基础被害人承诺的本质实际上是其排除犯罪性的正当化根据问题,即为什么存在被害人承诺时,就不成立犯罪。
对该问题的回答,涉及到对刑法的价值取向、刑法的机能的理解。
笔者认为,被害人承诺在一定限度内阻却行为的违法性,其基础在于刑法的谦抑性以及刑法对自由的保护。
(一)刑法对自由的保护个人自由的刑法保护是被害人承诺排除犯罪性的重要理论基础。
自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个惟一的和原始的权利。
”②所以,“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。
③刑法介入、干预社会生活,应以维护和扩大自由为目的,而不应过多地干预社会。
超法规排除犯罪性事由的体系建构
在 德 日法 系中 ， 如何 构建违 法阻却 事 由的体系 ， 刑法 学
者 历 来 都 是 从 实 质 违 法 性 的 观 点 来 探 讨 违 法 性 阻 却 事 由 的
分类 的 。迈 兹格将 违法 阻却事 由分 为基 于利益 阙如 的违 法 阻却事 由与基于优越 的利益 原则的违法阻却事 由 ； 绍尔将 违
２ １年 ５ ００ 月
河南社会科学
ＨＥ ＮＡＮ ０ＣＩ Ｃ ＥＮＣ Ｓ Ｓ ＡＬ Ｓ Ｉ Ｅ
Ｍａ ． ２ ０ ｙ ， ０１
第 １卷 第 ３ ８ 期
Ｖ １ ８ Ｎｏ３ ｏ ． ． １
超 法规 排 除犯罪性 事 由的体 系建构
陈庆 安
（ 海社会科 学院 法 学研 究所 ， 上 上海
系化 ， 们就 能 准确地 把握 各 类超 法规 排 除犯 罪性 事 由的个性 与共性 ， 而加深认 识 ， 我 从 并进 一 步指 导立 法和
司法工作 。
关键词 ： 超法规排除犯罪性事由； 系； 体 一元论 ； 多元论 ； 社会危 害性 中图分 类号 ： ９ Ｄ 文献标 识码 ： Ａ 文章 编号 ：０ ７ ９ ５ ２ １ ） ３ ０ ７ － ０ １０ － ０ Ｘ（０ ０ ０ － ０ ３ ４
此 ， 多 学 者 担 心 它 会 导 致 理 论 凌 驾 于 立 法 之 上 ， 成 司法 许 造
超 法 规 排 除 犯 罪 性 事 由 ， 指 外 观 上 和 犯 罪 行 为 十 分 相 是
似 ， 合 犯 罪 构 成 的个 别 要 件 ， 因 为 不 具 有 社 会 危 害 性 ， 符 但 不 符 合 犯 罪 构 成 ， 然 刑 法 未 作 出 特 别 的规 定 ， 应 当 排 除 其 虽 也 犯 罪 性 的行 为 ０ 一 般 认 为 ，超 法 规 ” 概 念 是 受 德 日法 系 。 “ 的
被害人承诺三题
是被 害人 承诺 到底 应该是在犯罪论体系 中的构成要件
阶段考 虑 还是 在 违法 性 阶段 考虑 。
除犯罪性 事由 ， 被害人承诺 的体系地 位 、 正当化根据和 成立要件等问题都不明确 ， 因此需要进行探讨。
成要件该 当性 ； 其四 ， 承诺阻却该当构成要 件行为违法 论 的体 系妥 当性更 高者优先。以三阶层犯罪论体系为 性的情况 。由此可见 ， 在大陆法 系刑法学中， 排除被害
人承 诺 对侵 害 行 为 没有 影 响 的两 种 情 况 以外 ， 关 被 害 有
人承诺 的体系地位 问题 主要表现为 到底应该将其定位 于阻却构成要件要素还是阻却违法性要素抑或是 阻却
２ １年 １月 ００ １
河南社会科学
Ｈ ＥＮＡＮ Ｓ０ＣＩ ＡＬ ＳＣＩ ＥＮＣＥＳ
ＮＯ ． ０１ Ｖ．２ ０
第 １卷 第 ６ ８ 期
Ｖｏ ． ８ Ｎｏ６ １１ ．
被 害人 承诺 三题
王 充
（ 吉林大 学 法学院， 吉林
长春
１０ １ ） ３０ ２
摘
要 ： 害人 承诺是 一种超 法规 的排 除犯 罪性事 由 ， 被 在我 国犯 罪构 成体 系中应 该将其 定位 于犯 罪客体
本 学 者 已经 进 行 的相 关研 究 ③ 日本 学 者须 之 内克彦 将 。
刑法上的被害人承诺分为四种形态 ： 其一 ， 承诺 的存在 何 解释 ， 首先要看 是在何种 犯罪论体 系 中讨 论这个 问 从最开始就完全没有意义， 即便是存在承诺也仍然成立 题 ， 同 的 犯 罪 论 体 系 就 构 成 了不 同 的语 境 ， 不 同 的 不 而
“超法规排除犯罪性行为”之基本问题研究
“超法规排除犯罪性行为”之基本问题研究作者：陈庆安来源：《中州学刊》2008年第01期摘要：超法规排除犯罪性行为是符合犯罪构成，但具有社会相当性或者社会危害性轻微，为法秩序的整体精神所宽容，从而排除犯罪性的行为。
超法规排除犯罪性行为不具有实质违法性，是刑法谦抑的产物，与罪刑法定的精神暗合，维护了法秩序的整体统一。
刑事法律漏洞的不可避免和刑法典的滞后性以及司法实践中的判例，为超法规排除犯罪性行为提供了理论和现实根据。
我国四要件的犯罪构成理论无法解决超法规排除犯罪性行为的罪与非罪问题，因此，超法规排除犯罪性行为理论与构成要件理论并列存在于我国刑法的犯罪成立理论之中。
关键词：超法规排除犯罪性行为；概念；理论根据；理论地位中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1003—0751(2008)01—0123—04超法规排除犯罪性行为的存在目前在理论界已得到了广泛承认，但相关研究还很薄弱，往往仅限于对行为类型的罗列，对于超法规排除犯罪性行为的概念、特征、地位、根据等，基本上还处于空白阶段。
事实上，超法规排除犯罪性行为理论在实践中的自觉或不自觉的应用是十分普遍的，从理论上廓清上述问题，是十分必要的。
一、超法规排除犯罪性行为的概念及特征在我国刑法中，“超法规排除犯罪性行为”的称谓基本上是以“排除犯罪性行为”为词根，前缀以“超法规”而成的。
关于“排除犯罪性行为”的称谓，比较有代表性的有“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性的行为”、“违法阻却事由”、“责任阻却事由”、“正当化事由”等。
以上称谓中，违法阻却事由、责任阻却事由的说法是把德日法系中的违法阻却事由和责任阻却事由的称谓照搬过来的。
在德日法系国家，违法阻却事由和责任阻却事由分别对应于其犯罪成立理论中的违法性和有责性两个层次，冠之以违法阻却事由、责任阻却事由的称谓是顺理成章的，但这样的称谓在我国刑法理论中尚缺少背景。
排除社会危害性行为的说法，因其不能将刑事法中的社会危害性和其他部门法中的社会危害性予以区别也不足采用。
被害人承诺立法问题研究
Research on the Legislation of Victim′s CommitmentAbstractIn crime,the behavior of the person not only impact on the result,the victim of some behavior can also affect the behavior of the nature of judgment,or directly contribute to the occurrence of crime.Therefore,in the process of that crime,the victim's behavior is an important part of the investigation,determine whether the actor shall bear criminal responsibility and the responsibility of the size.In recent years,the criminal theory research shows that the victim can make person exempted from punishment or as promised not to constitute a crime.But,why the victim commitment is a crime for what is it with the judicial function,how the position in criminal theory,criminal law theory in this aspect research and the discussion is not careful,norms of criminal law in our country have also is a piece of blank.Can be seen from the theory of crime victim promise position,complanation"four elements"theory in our country,the justifiable defense,emergency actions,the victim can not be commitment to eliminate crime reason into the system.Therefore,from the perfect crime constitution theory,the correct understanding of the victim promise one aspect can not be avoid.Some scholars put forward"four elements"theory of crime constitution in our country is not complete,advocated to reform,caused the reform of criminal law educational world about or keep the current theory of crimeCountries such as German and Japanese,British and American criminal law to the victim promises made a relatively mature and complete rules.The victim commitment in China,by contrast,the rules and regulations of theoretical basis,system construction,three aspects are major problems.Not form a complete system structure,the lack of a unified,has a common standard and theory;Commitment to the victim rules for blank,so that in the judicial practice,the judicial person encounter some victim consent or actively pursuing infringement behavior and results of cases,unable to smooth out the crime,can't complete reasons things out the interpretation of the basic law,cannot be accurately identified properly crime and is not a crime.The author will from the nature of the victim promise,discusses the theoretical basis of the legal consequences;Commitment to the victim in the position in criminal law extended debate and reform the crime constitution theory,expounds the impact on the reconstruction of criminal theory system in our country;Finally,intentional injury,murder and organizational buying and selling human organs and so on three typical crimes legislation possibility discussed in the victim's commitment,commitment standard system construction of the victim in China are put forward.Commitment theory research,the victim can be further cultivating idea of human rights protection,make criminal law concept.The purpose of this paper is to explore commitment theory in the process of the propagation of the victim,criminal theory system is not reasonable in China are put forward,in order to perfect the criminal law theory research,promote the victim is the enhanced role of criminal law,the victim promise the infringement cases in the judicial practice of judgment and recognition,provide complete clear theoretical explanation.Key words:the Victim’s Commitment,Crime constitution,Criminal Law目录中文摘要 (I)ABSTRACT (II)引言 (1)第一章被害人承诺的法律界定 (2)第一节被害人承诺概述 (2)一、“被害人”的定义和特征 (2)二、被害人承诺理论基础 (5)三、被害人在刑事司法中的地位审视 (6)第二节被害人承诺成立的要件 (7)一、承诺的作出 (7)二、承诺行为的针对性 (7)第三节被害人承诺的法律后果 (9)一、排除犯罪性的功能 (9)二、对行为人减轻刑罚的功能 (10)三、区分此罪与彼罪的功能 (10)第四节被害人承诺与被害人责任分担、被害人自陷风险的区别 (10)一、被害人承诺与被害人责任分担 (10)二、被害人承诺与被害人自陷风险 (11)第二章被害人承诺理论和立法中存在的争议问题 (13)第一节“被害人承诺”理论争议 (13)一、不构成犯罪下“被害人”的称谓 (13)二、是“被害人承诺”还是“被害人同意” (14)三、是阻却违法性还是阻却构成要件该当性？ (15)第二节“四要件”下被害人承诺面临的困境与出路 (16)一、如何确定被害人承诺在犯罪构成中的地位 (17)二、犯罪构成三阶层与“被害人承诺”理论发展 (18)第二节被害人承诺立法方面的争议 (19)一、被害人承诺立法必要性 (19)二、被害人承诺立法范围 (20)第三章国外被害人承诺立法经验借鉴 (22)第一节大陆法系国家被害人承诺立法概况 (22)第二节英美法系国家被害人承诺概况 (23)第三节国外被害人承诺立法经验借鉴 (24)第四章我国“被害人承诺”理论完善及立法设想 (25)第一节被害人承诺纳入犯罪论体系之提倡 (25)一、“四要件”理论的缺陷 (25)二、被害人承诺纳入犯罪论理论依据 (26)第二节我国被害人承诺立法设想 (26)一、刑法总则被害人承诺立法设想 (27)二、个罪中“被害人承诺”立法构想 (28)结语 (30)参考文献 (31)致谢 (33)引言在日常生活中，一些行为被“当然地”认为是“正当合法”，如纹身、“打耳洞”等伤害身体行为，即使未受过法学教育的人也认为“应当无罪”。
超法规排除犯罪性事由与法律漏洞的弥补
中 州 学 刊
Ａ ａ ｅ ｃＪ ｕ ａ ｏ ｈ ｎ ｚ ｏ ｃ ｄ ｍｉ ｏ ｒ ｌ ｆＺ ｏ ｇ ｈ ｕ ｎ
Ｍ ａ ２ ０ ｙ， ０１ Ｎｏ． ３
【 学研究 】 法
超 法 规 排 除 犯 罪 性 事 由与 法 律 漏 洞 的 弥 补
识和卓越 的见识 ， 即便如 此 ， 但 立法 者的认 知 能力也是 有 限 的， 法律漏洞也在 所难 免。正如阿蒂亚所说 ： 制定 法律 的过 “ 程的确是一个十分 复杂 的过 程 ， 时发 生意 外之事 ， 判决 有 使
或 法 规 产 生 并 非 期 望 的结 果 ， 这 些 结 果 如 果 制 定 法 律 者 具 而
一
完美 的法律仅存在 于立 法者的理想之 中， 何一部 法律 任
都 有 漏 洞 存 在 。我 国 台湾 学 者 黄 建 辉 先 生 认 为 ， 律 漏 洞 是 法
特征使得 法律 漏洞 区别 于 “ 法外 空间 ” 。德 国学 者拉伦 茨 曾谈到 ， 打招 呼 、 告别 、 称呼 以及 聚会 的方式等 涉及礼俗领 域
图 之 不 完 全 性 。 这 两 种 对 法 律 漏 洞 的 界 定 是 目前 学 界 比 ” 较 认 可 的 ， 中可 以发 现 ， 律 漏 洞 通 常 有 四种 表 现 形 式 ： 从 法 一
１ 立法者认知 能力 有限 导致立 法时 就存 杂 的 工 作 ， 要 求 立 法 者 具 有 丰 富 的 知 复 它
立法者认知 能力 的有 限、 社会 生活的多变、 法律 自身 的特 点等 导致 了法律漏 洞的不 可避 免。超 法规排 除犯罪 性事
由是 在 法 律 规 定 之 外 ， 塞 刑 事 法 上 的 免 除行 为 可 罚 性 漏 洞 的有 效 办 法 。 堵 关 键 词 ： 律 漏 洞 ； 法规 排 除 犯 罪 性 事 由 ； 为 可 罚 性 法 超 行 中 图 分 类 号 ：９ ４ １ Ｄ２． 文献标识码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ３ ０ ５ （０ ０ ０ —叭 ０ — ｏ １ｏ — ７ １ ２ １ ）３ ９ ３
非法证据排除与证明标准
非法证据排除与证明标准在司法实践中，证据是非常重要的，它直接关系到案件的审理结果。
而在证据的使用过程中，有时会出现一些非法证据，这些非法证据可能会对案件的审理结果产生不良影响。
因此，对于非法证据的排除与证明标准，司法实践中有着明确的规定和要求。
首先，我们需要明确的是，什么是非法证据？非法证据是指在获取、保存、提取、鉴定、审查、使用证据过程中，违反法律规定的证据。
比如，通过非法手段获取的证据、证据的鉴定程序不符合法定程序等情况都可以构成非法证据。
对于这些非法证据，我们需要根据相关法律规定进行排除和证明。
对于排除非法证据，首先需要根据法律规定，确定证据的非法性质。
只有确定了证据的非法性质，才能进行排除。
在确定证据的非法性质时，需要考虑证据获取的程序是否合法、证据的鉴定程序是否符合法定程序等因素。
只有在确定了证据的非法性质后，才能对其进行排除，确保案件审理的公正性和合法性。
而对于证明标准，我们需要根据法律规定和司法解释，确定证据的证明标准。
在证明非法证据时，需要充分考虑证据的来源、获取程序、鉴定程序等因素，确保证据的证明过程符合法律规定。
只有在符合法律规定的证明标准下，才能有效地证明证据的非法性质，为案件的审理提供有力的依据。
在实际的司法实践中，对于非法证据的排除与证明标准，需要严格按照法律规定和司法解释进行操作。
只有在严格遵守法律规定的情况下，才能确保案件审理的公正性和合法性。
因此，在处理非法证据时，需要充分考虑证据的来源、获取程序、鉴定程序等因素，确保证据的排除和证明符合法律规定。
总之，对于非法证据的排除与证明标准，是司法实践中非常重要的一个环节。
只有在严格遵守法律规定的情况下，才能有效地排除非法证据，证明证据的非法性质，确保案件审理的公正性和合法性。
因此，在处理非法证据时，需要充分考虑相关法律规定和司法解释，确保操作的合法性和准确性。
刑事诉讼法下的证据排除原则及案例
刑事诉讼法下的证据排除原则及案例一、引言在刑事诉讼中，证据起着至关重要的作用，它是法庭认定事实、确定责任的基础。
然而，有时候并非所有的证据都能被接受并起到作用，因为存在着一些排除证据的原则。
本文将介绍刑事诉讼法下的证据排除原则，并通过实例加以解释。
二、证据排除原则1. 合法性原则根据刑事诉讼法，证据的获取必须符合合法程序。
如果证据是非法或违法手段获取的，法庭必须予以排除。
例如，在警方未经合法授权的情况下搜查被告人住所并发现毒品，这一证据将被视为非法证据，法庭将予以排除。
2. 证据链原则证据链是指证据的来源必须能够被追溯和证明。
如果某个证据无法提供清晰的来源，无法追踪其真实性和准确性，或者无法证明其合法性，该证据也应当被排除。
例如，一份匿名信作为某起刑事案件的证据被提供，但无法确定信件的真实发件人以及信件的真实性，因此法庭可以依据证据链原则将该证据排除。
3. 证据保全原则证据的保全是指确保证据的原始状态得以保留，并保证相关信息的真实性和完整性。
如果证据没有得到妥善保管或保全，或者证据存在被篡改、损坏的可能性，法庭可以根据证据保全原则予以排除。
例如，在一起杀人案中，尸体的解剖报告没有被妥善保管或记录，导致法庭无法确切了解死者的死因和其他相关信息，因此法庭将排除这一证据。
三、案例分析1. 案例一：盗窃案件在某盗窃案中，警方缴获了一名嫌疑人的衣物作为证据，但在检验时警方未能妥善保管，导致衣物上可能存在的关键物证被破坏。
辩护律师提出证据排除申请，法庭判断证据无法提供真实性和完整性，因此判决排除该证据。
2. 案例二：毒品交易案件在一宗毒品交易案中，警方在嫌疑人住所搜查时发现大量毒品。
然而，警方并未按照程序取得合法搜查令，被告人的辩护律师认为搜查是非法的，主张排除这些毒品作为证据。
法庭审理后判决支持了辩护律师的观点，认为搜查行为非法，因此排除毒品作为证据。
3. 案例三：故意杀人案件在某起故意杀人案中，警方将一份匿名信作为证据提供给法庭。
刑事法中犯罪证据认定的法律标准
刑事法中犯罪证据认定的法律标准犯罪证据在刑事法中起着至关重要的作用，它是审判的关键。
在刑事审判中，对于犯罪证据的认定有其特定的法律标准。
本文将探讨刑事法中犯罪证据认定的法律标准，包括相关的判罚原则和证据规则。
首先，刑事法中的证据认定以犯罪事实的客观性和真实性为标准。
根据《刑事诉讼法》的规定，刑事审判应当尽量追求真相，确保对被告的合法权益。
因此，在犯罪证据认定中，法庭应当通过形成证据链条来合理、客观地认定事实的真实性。
这就要求在收集和审查犯罪证据时，要尽可能触及犯罪事实的核心，确保所证明的犯罪事实能够承载公正的司法程序。
其次，刑事法中的证据认定需要满足证据充分性的要求。
具体而言，除非存在明确的法定证据要件，否则法庭应当要求对犯罪事实进行全面的调查和证明。
在实际操作中，法庭应当综合考虑各种证据材料，采取充分证据的原则来确定犯罪证据的认定。
这就意味着法庭需要依据合理的推论来确定证据的真实性和适用性，而不仅仅凭借一种证据来定性。
此外，刑事法中的证据认定还需要依据合理怀疑的程度。
合理怀疑是一种中立的、理性的怀疑，它要求法庭在证据认定中充分尊重被告人的合法权益。
合理怀疑的程度应当依据犯罪事实的严重程度、证据的可靠性和相关的法律规定来界定。
在刑事审判中，法庭不得以猜测、主观臆断或陷害等非合理怀疑来确定犯罪证据。
相反，应通过可靠性、科学性和客观性的证据来确保能够达到合理怀疑的标准。
最后，刑事法中的证据认定还需要遵循证据排除的原则。
这一原则要求法庭在证据认定过程中，排除非法证据和违反有关证据规则的证据。
无论是在证据收集、保管还是审查过程中，法庭都必须依据相关法律规定，确保证据的合法性、完整性和可靠性。
只有通过排除非法证据，才能保证犯罪证据的认定是公正、客观和合法的，从而确保刑事审判的公正性和有效性。
总之，刑事法中犯罪证据认定的法律标准是建立在对犯罪客观、真实性的追求上的。
在证据认定过程中，应满足证据充分性、合理怀疑和证据排除的要求，以确保公正的刑事审判。
义务冲突三论
义务冲突三论关键词: 义务冲突; 法律属性;超法规性;排除犯罪事由;构成要件内容提要: 刑法中的义务冲突是指主体同时被要求履行不相容的两个法律义务,只能履行其中一个的情形。
从不同立场出发对义务冲突的法律性质会有不同的认识,我们认为义务冲突是一种与紧急避险最相类似的超法规排除犯罪性事由,其构成要件必须被严格限制,其法律后果应区分不同情况来具体处理。
在一般意义上,义务冲突可以分为论理的义务冲突( loische pflichtenkollision)与实质的义务冲突(materielle pflichtenkollision)。
所谓论理的义务冲突是指法义务在抽象的、论理的层面上就已经存在冲突的情况;所谓实质的义务冲突是指与具体的情况相关联,事实上的两个法义务发生冲突,义务不能同时履行的情况。
①对于论理的义务冲突,一般是指由于法条竞合而导致的义务冲突。
对于这种情况,日本学者大嶋一泰认为“在法条竞合的情况下虽然也会产生表面上的义务冲突,但是就赋予义务基础的法规范之间的相互关系而言,即一般法与特别法的关系、基本法与补充法的关系、吸收法与被吸收法的关系以及法令所管辖事项等,都能够通过毫不矛盾的解释而在论理上最终被解决,因此它们并非本来意义上的义务冲突。
”[1] (p105)由此,对于义务冲突问题而言,我们主要需要讨论的是实质的义务冲突。
在刑法中,所谓义务冲突(pflichtenkollision)就是指同时被要求履行不能并存的两个义务, 由于履行其中的一个义务而不能履行另一义务的情况。
①主要是指除了法条竞合之外的实质意义上的义务冲突。
在我国刑法学中,对于义务冲突只是简单将其界定为正当行为(排除犯罪性的行为)的一种,而对于其具体法律属性、构成要件以及法律后果等问题均无详细论述[2](p139),基于此,本文拟对刑法中义务冲突的这三个基本问题进行探讨。
一、义务冲突的法律属性对于义务冲突的法律属性问题,在刑法学中存在特别紧急避险说、依法令行为说、不作为犯中独立的违法阻却事由说、区别情况说以及超法规的违法阻却事由说等观点。
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关 键 词 ： 法 规 排 除 犯 罪 性 事 由 ； 系 ； 论 基 准 ； 会 危 害性 超 体 理 社
中图 分 类 号 ： ６ ｌ ＤＦ ｌ 文献标识码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ０ ２ ５ （ ０ ０ ０ — １ ５ ０ １ ０ — ３ ９ ２ １ ） ２０ ０ —４
超法规 排 除犯 罪 性 事 由 ， 指 外 观 上 和 犯 罪行 是
一
为通 常违法 阻却 事 由探 讨 的 前 提 ， 必须 是 与 某 种构
成要件 该 当 （ 就 是 侵 害 该 构 成 要 件 所 保 护 的法 也
益） 。所 以就 实 质 违 法 性 的 见 解 而 言 ， 时 必 须 有 另 此
、
德 日法 系“ 法 规 排 除犯 罪 性 事 由” 准 之 超 基
理见 解 。
（ ） 元 论 的 见 解 一 一
一
为 十分相 似 ， 合犯 罪构 成 的个别要 件 ， 因为不具 符 但 有社 会危 害性 ， 不符 合犯 罪构 成 ， 然刑 法未作 出特 虽 别 的规定 ， 也应 当排 除 其 犯 罪性 的行 为口 。超 法 规 ］ 排 除犯罪性 事 由根植 于文 化 ， 超越 了立法 ， 国的 文 各 化不 同 、 法不 同 ， 本生 活理念 和普 通 民众 的法律 立 基 感 情 不 同 ， 超 法规 排 除犯 罪性 事 由” 其“ 的行 为种 类
或者与 国家 的社会 伦 理规 范 的不 相 容 。从 根 本 上
说， 规范违反论 者认 为 ， 法是 国民生活 的道义 、 理 ， 伦 所以， 违反刑法 的实 质是 违 反规 范 背后 的社会 伦 理
规范 。
的立场 ， 阻却 违法事 由的基 准分成 两种 ， 将 一是优 越 利益说 ， 一是欠 缺 利益 说 。优越 利 益说 又 称优 越 的
也 各 不 相 同 。 因 此 ， 果 我 们 明 确 超 法 规 排 除 犯 罪 如
元 论 的共 通见 解是 ： 所有 的违 法阻却 事 由（ 包
括“ 规上 ” 超法 规 ” 都 可 以归 纳 在一 个 统 一 的 法 及“ ）
原理 之下 加 以把 握 。至于说 应该 归于 何种统 一 的原 理之 下 ， 因对实 质 违 法性 的理 解 不 同 而 出现 了不 则 同 的学说 ， 内容 梗概 如下 。 其 １ 法 益权衡 说 。此 说 认 为 ， 法 以保 护 法 益 为 ． 刑 任务 ， 违法性 的本 质就 在于 法益 的侵 害 。因而 ， 对某
向有 肯 定 说 （ 称 一 元 论 ） 否 定 说 （ 称 二 元 论 ） 又 及 又 两
当某构成 要件 行 为是 否 阻 却 违 法 ， 当然 要 依 照法 益
价值大 小 的 比较 ， 为 区 分 合 法 、 法 的 标 准 （ 作 违 基
准 ） 。
种 对立 的见解 。前 者 因观察 角度 不 同复有 法益 权衡 说、 目的说 及社 会相 当性 说等 三种 观点 。相对 地 ， 后
体 系是 非 常必 要 的 ， 个体 系 需 要 一 个 统 帅 所 有 行 为 类 型 的理 论 基 准 。在 一 元 论 和 二 元 论 的 争 议 中 ， 元 论 是 比 这 一
较妥 当的 ； 足 于 我 们 国 家 的 刑 法 理 论 和 立 法 现 状 ， 会 危 害 性应 当是 一元 论 中 最合 理 的选 择 。 立 社
德 Ｅ法 系 中 ， 致 认 为违 法 阻 却事 由需要 从 实 ｌ 一
质 违法性 出发 来把 握 。那 么在 “ 规 上违 法 阻 却 事 法 由” 超 法规 违法 阻却 事 由” 与“ 的全 体之 上 ， 是否存 在 贯 通所有 违法 阻 却 事 由 的统 一 原 理 ？对 此 ， 说 上 学
陈 庆 安 杜 ， 磊
（１ 河 南 师 范 大 学 法 学 院 ， 南 新 乡 ，５ ０ ７ ２ 中 国政 法 大 学 法 学 院 ， 京 ，０ ２ ９ ． 河 ４ ３ ０ ；． 北 １２ ４ ）
摘 要 ： 法 规 排 除 犯 罪 性 事 由的 范 围漫 无 边 际 ， 此 ， 合 所 有 的 行 为 类 型 ， 立 一个 超 法 规 排 除 犯 罪 性 事 由 的 超 因 综 建
性 事 由的边 界 ， 在一 定理论 的指导下 将其 体 系化 ， 并
即建立 一个 超法 规排 除犯 罪 性 事 由的结 构 体 系 ， 对
种法益 的侵 害 ， 果 是 为保 护 其 他 价值 较 高 的法益 如
时 ， 与法 律任务 及 目的相 吻合 ， 就 而属 合法 。这是 因
于我们 认识 超法规 排 除犯 罪性事 由将 会提 供极 大 的 帮助 。为统 一思想 ， 个体 系需 要 一 个 统 帅所 有 行 这 为类 型的理 论基 准 。
借 鉴
外 一个 较高 价值 的法 益 存 在 ， 和该 当某 构 成要 件 而 所 侵犯 的法 益互 相 冲 突 不能 并 存 。从 而 ， 于法 律 基 任 务在 于保 障法益 的观 点而 言 ， 害相权 取其 轻 ， 二 牺 牲 较低 价值 的法益 以保 全 较 高 价值 的法 益 ， 当然符 合 法律 的根 本 目的。所 以理 论 延伸 的结 局 ， 断该 判
第３ ７卷 第 ２期
Ｖｏ１ ７ ＮＯ． ．３ ２
河 南 师 范 大 学 学 报 （ 学社 会 科 学版 ） 哲
Ｊ ＵＲＮＡＬ ｏ ０Ｆ ＨＥＮＡＮ ＮｏＲＭ ＡＬ ＵＮＩ ＶＥＲＳ ＴＹ Ｉ
２１ ０ ０年 ３ 月
Ｍ ａ ． ０１ ｒ２ ０
超 法 规排 除犯 罪性 事 由理 论 基 准 之确 定
者则 有迈 兹格 先生 及西 原春 夫先 生等 提 出的复数 原
收 稿 日期 ： Ｏ Ｏ Ｏ 一 ７ ２ ｌ — ｌ１
２ 规 范违 反论 。以德 国 学 者 迈 耶 的 观 点 为 代 ．
・
１ ・ Ｏ５
表， 认为违 法的实质 在于 与国家所 承认 的文化 规范 、
１迈兹格 的二元论 Ｅ ． 。迈 兹 格 本 于 法 益 衡 量 说