中国不动产登记制度的立法思考

中国不动产登记制度的立法思考摘要]：我国目前的不动产登记制度存在诸多缺陷，在未来制定的中国物权法中，不动产登记制度无疑是其中的重点内容。

文章首先阐述了不动产登记的概念、性质和意义，然后运用比较法学的研究方法，介绍了现在世界上三种典型的不动产登记制度，并主要从价值判断和利益分析的角度，结合我国的具体国情，提出我国未来的不动产登记应采对抗主义、形式审查制。

在具体制度的设计中，要注意坚持“五个统一”的原则。

[关键词]：不动产，登记制度，立法自近代以来，登记即为不动产物权的公示方法。

不动产物权类型繁多，占有关系非常复杂，往往涉及国家、社会和第三人的利益，经常发生不动产的直接占有人与不动产的真正所有权人非为同一人的情况。

为了明确不动产之上的各种物权，以保障市场交易的安全，各国皆以国家有权机关的登记作为不动产物权的公示方法。

从法制史上看，我国物权变动采公示主义，土地所有权变动实行“登记”制度，历史悠久，1929-1931年国民党时期的民法典便建立了现代意义上的物权变动的完善的公示公信制度。

但自解放后，由于众所周知的原因，我国大陆上始终未能建立一套系统和完善的物权变动制度，迄今尚未颁行专门的不动产登记法，有关不动产登记的规定仅在某些单行的民事法律中零散地有所涉及，而且，各种规定不合理、不规范者甚多，相互之间也存在大量不和谐甚至相互矛盾的情况，在具体应用中造成了极大混乱。

[1][139][2][368]我国实行社会主义市场经济制度，建立严谨而规范的物权公示制度，对于保护市场交易，促进经济发展，具有极其重要的意义。

目前，我国正着手制定物权法，不动产登记制度作为不动产法最基本的制度，无疑是当前物权法中的重点内容，如何构建与世界接轨并适应我国国情的不动产登记制度，颇值研讨。

一、不动产登记的基本理论不动产登记，指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门的簿册上。

其目的在于管理地籍，确定产权，并作为课征土地税，推行土地政策之依据。

广义上的不动产登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、机构、用途价值、等级、坐落、图形等事项;狭义上，不动产登记是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。

[3]另外，需要指出，有的学者着意使用“不动产物权登记”的称谓，笔者认为，不动产登记与不动产物权登记其实是一回事，没有区分的必要。

不动产登记的性质，大体上有三种学说：1、公法上行为说，该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。

[4][238]2、证明行为说，该说避免公、私法性质上的判断，认为”房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。

“[5]3、私法行为说，该说认为，”登记效力之发生端在于登记之意思表示……登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力……从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为……。

“[3]笔者认为，不动产登记是国家专门机关将有关申请人的不动产的事项记载于不动产登记簿的行为。

从法理上对公法和私法分类的各种理论来看，首先，虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开始，但不容忽视的是，不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门，即国家公权力介入了登记，而事实上，正是国家公权力的介入才赋予了不动产登记的强大公示效力;其次，不动产登记在利益平衡上是为了调节国家和整个社会的物权的秩序，从而保障交易的安全;最后，从登记行为本身而言，通过不动产的登记，不仅仅产生公示物权的私法效果，而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源，带有显著的行政行为的色彩。

所以大多数学者认为不动产登记属于一种公法上的行政行为，它体现了国家对不动产物权关系的干预，干预的目的旨在明晰各种不动产产权，依法保护物权人的合法权益。

但是，如果不动产登记机关是司法机关的话，如瑞士、德国、日本等，笔者认为，在不动产登记机关是司法机关，又采实质审查制时，不动产登记应当是属于一种公法上的司法行为。

不动产登记制度起源于近代抵押权与破产法上的登记制度，是人类法律生活中一项重大的基本制度，对整个社会的经济发展具有重大意义。

它一方面给人们的交易活动带来了便利，它给关于不动产物权变动的交易活动提供了一个明确基础，使交易人可以简便、清楚地了解该不动产物权的权利归属情况，而且也使物权变动不必再以交付标的物的占有为要件;另一方面，也便于国家对物权变动进行管理，维护交易人的正当合法利益。

惟需注意的是，由于国家公权力在不动产登记中的介入，往往可能发生公权力干预私权利的弊端，这一问题在讨论我国选择具体的不动产登记制度时要重点涉及。

二、不动产登记制度的比较法研究现代各国不动产登记制度，依其内容、效力等标准，主要可以归纳为三种类型：“契约登记制”：“权利登记制”：“托伦斯登记制”。

三种制度各有优缺点，学者们对于我国不动产登记制度的立法建议多以此三种立法体例为基础，故有必要首先了解以上三种立法模式。

1.契约登记制此种登记制度起源于法国，又称为“法国登记制”或“登记对抗主义”。

除法国外，日本、意大利、比利时及西班牙等国均采此制。

契约登记制，具有以下主要特色：(1)登记为物权变动对抗第三人之要件，即物之变动，依当事人的合意发生效力，登记是已经发生的物权变动对抗第三人的要件。

(2)登记采形式审查主义。

登记机关对于登记的申请，只进行形式上的审查，而对于契约上所载的权利事项，在实质上是否真实，有无瑕疵，在所不同。

(3)登记无公信力。

已登记的事项，实体法上如果有无效或者可撤消的原因时，得予推翻。

(4)登记簿的编制采人的编成主义(Prinzip desporsonen foliuncs)，即不以不动产为标准，而以权利人为标准编成。

(5)登记物之动的状态，即不以登记物权之现在状态，而登记物权之变动。

2.权利登记制权利登记制，又称德国登记制。

除德国外，瑞士、奥地利、匈牙利等国也采此制。

权利登记制的主要特色为：(1)登记(Eintragung)为土地物权变动之效力的发生要件，即土地物权之发生变动效力，除当事人之合意外，尚须登记。

(2)登记采实质审查主义。

即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否在形式上完备外，对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵，也须详细审查，经确定后方予登记。

(3)登记具有公信力。

即已经登记的不动产物权，即使在实体法上因登记原因之不成立，或者有无效或可得撤消得原因，也可以之对抗第三人。

(4)登记簿之编成采物之编成主义(Prin-zip des Reaifoliums)。

(5)登记物权之静的状态，即于登记簿不记入物权的变动事实，而记入物权的现在状态。

3.托伦斯登记制托伦斯登记制，为澳大利亚托伦斯爵士于1858年在南澳大利亚州所创。

除澳大利亚外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国以及我国香港等大多数英语国家和地区，均采这一制度。

此制之基本精神与权利登记制相同，具有以上5点权利登记制的特色外，与权利登记制又有以下差异：(1)采任意登记制，而权利登记制，一切土地权利必须登记，其变动也莫能外。

(2)交付产权证书，即对不动产进行所有权第一次登记时，登记机关除应将登记事宜记入登记簿外，并应发给土地所有权人产权证书，以作为享有不动产权利之确定凭证;而权利登记制中，登记系就当事人之契约加以注记验证，并不另发书状。

(3)设置赔偿基金。

由于登记具有公信力，故登记有错误、虚伪或遗漏而致真正权利人受损害时，在托伦斯登记制中，由登记机关负损害赔偿之责，登记机关因此往往设有赔偿基金;而在权利登记制，国家负损害赔偿之责。

[6][59][7][153]我国现行的不动产登记制度，介于托伦斯登记制与权利登记制之间，一方面，登记是不动产权属变动的生效要件;另一方面，我国实行不动产的登记发证制度。

[8][204-205]我国未来制定的不动产登记制度显然不应该完全照搬上述三种登记制度中的某一种，而应当从我国的具体国情出发，考虑我国的经济环境、社会需求及有关配套制度的完善和健全性，分别从三种登记制度中借鉴和吸收有益的部分，最终形成具有我国特色的不动产登记制度。

三、中国不动产登记制度构造的立法建议(一)我国不动产登记效力应采对抗主义民法制度构造的基础应当是现实中的利益衡量和价值判断。

如果缺少了正当的价值判断而过分强调理论的圆满，到头来只会产生“概念法学”的畸形物。

正如日本著名学者北川善太郎先生所指出的，法现象是在综合事实因素和价值判断之后穿上一件逻辑的外衣而已。

[9][81]评判某一制度的优劣，只有在冷静地检讨了这一制度所具有的“实益”后才能作出正确结论。

笔者认为，不动产登记的效力应采对抗主义。

利益衡量和价值判断分为宏观和微观两个角度。

在宏观角度，私法自治是民法的基本原则，当事人有权依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事物，基于私法自治原则，私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。

[10][151]物权变动是民法中物权制度的重要部分，只要其变动没有损害国家、社会和第三人的利益，法律就不应该过多地干涉，否则，反而阻碍了商品流通和市场交易，不利于市场经济的发展。

在微观利益衡量上，学者主张不动产登记效力采成立要件主义的最主要的理由是，采登记的对抗主义不利于保护交易安全和第三人的利益(“交易上的利益”)。

但是，事实上又是怎样一回事呢?为了说明问题，举一个具有代表性的例子如下：甲拥有一不动产，与乙订立买卖合同，将不动产转让给乙，但尚未办理不动产的变更登记。

此时，又有丙来与甲协商欲买甲之不动产，价格比乙为高，甲转而准备将不动产卖给丙。

丙为交易第三人，现在我们分别在丙为善意和恶意两种情况下考察不动产登记采生效主义及采对抗主义中衡量交易上的利益。

1.丙为善意：1)不动产登记采生效主义在登记为物权变动之生效要件时，由于乙尚未办理不动产的变更登记，故不动产的变动没有生效，甲仍是不动产的合法所有人，他当然有权将自己的不动产转让给丙(在这种情况下，由于甲是不动产的有权处分人，根本不需要适用善意取得制度，丙即可合法地取得不动产的所有权，其实，在不动产登记采生效主义的国家里，不动产以登记为公示原则，故不动产的取得一般不适用善意取得制度)。

然后，甲对乙承担债权法上的违约责任。

这样，丙最终取得该不动产。

2)不动产登记采对抗主义在登记采物权变动之对抗主义时，不动产的取得和变更只要当事人意思表示一致时，即生效力，但是，物权变动的效力不能对抗善意的第三人。

这样，即使乙尚未办理不动产的变更登记，物权变动已经生效，他仍然可以获得不动产，但是，由于丙是善意第三人，乙取得不动产的效力不能对抗丙，丙因而最终取得该不动产。