专利侵权现有技术抗辩研究

专 利 侵 权 现 有 技 术 抗 辩 研 究
王红 枝
（ 中南财 经 政 法大 学 ２ ０ １ ２ 级 硕 士研 究 生 法律 硕士 专 业 湖北 武汉 ）
［ 摘 要］ 我国新 修 订的 Ⅸ 专利法 》 以立 法 的形 式确 立 了现有 技 术抗 辩制 度 ， 这 是我 国专 利确 权 制度 单独设 置 模 式的一 大进 步 。 专 利 侵权 诉讼 中被 告可 利用 该 制度 维护 自 己的合法 权益 ， 但 立足 于 当前 我国 的司 法实 践 ， 对 现有 技术 抗辩 的对 比方式 以及 对 比标准 上存 在一 定 的误读 。 本 文试 图从 现有 技术 抗辩 的对 比方 式 应 当是被 控侵 权技 术 与现有 技 术进 行对 比， 对 比标 准应 当是 新 颖性标 准 的角度 对 现有 技术 抗辩进 行 阐释 。 ［ 关键词］ 专利 侵 权 现有 技术 现有 技 术抗 辩 中图 分类 号 ： Ｄ ９ ２ ３ ． ４ ２ 文献标 识码 ： Ａ 文 章编 号 ： １ ０ ０ ９ — ９ １ ４ ｘ （ ２ ０ １ ４ ） ４ ４ — ０ ｌ ５ １ —０ ３
我国于 ２ ０ ０ ８ 年１ ２ 月就《 中华 人民共 和 国专 利法 》 进行 了第三 次修 订 ， 此次修 订首 次 以法 律 的形 式引入 了现有 技术 抗辩 制度 ， 该 项制 度的增设 将对 我 国专 利 制度 产生 重大 影 响。 纵 观该 制度 这几 年在 我 国实施 的状 况看来 ， 理 论 界和实 务 界对 于该制 度 的法 律适 用一直存 在较 大的争议 本 文尝试 着通 过 比较 研究 的方 法， 探 究现有 技术 的本 质 ， 厘 清 问题 之所 在 ， 以期对我 国 的司法 实践 有所 帮助 。
的基础 和前提 。 以上述 第 一组 比对 优先适 用进 行 比较 ， 体现 了 以专利 为 中心的 思想 并充分 尊重 专利权 ， 否则 与我 国立法 原则 不符 ， 偏 离 了以权 利要 求的 内容 确定 保护 范围 的法律规 定。 故笔者 认为应 优先适 用专利 权与被 控侵权 专利 的 比 对。 鉴于 此 ， 我们反 证 ， 若 优先 适用第 三组 比对 ， 若现 有技术 抗辩 成立 ， 其实 际还 存在“ 被控侵权物未落人专利权权利要求保护范围” 和“ 被控侵权物的技术已落 人 专利 权保 护范 围 ” 的两 种情 况 。 若为 前者 ， 则 应该 明确得 出 不侵权 结论 ， 则 现 有 技术抗 辩 即为 不侵 权抗辩 ， 其 就失 去 了存 在价值 ， 后者 ， 如 不在《 专 利法 ６ ９ 条 例 外情 形之 内 ， 应得 出侵 权的结 论 ， 只 是《 专利法 修 正案三 》 录入 了现有 技术 抗 辩之规 定 而使 “ 侵权人” 可 略过 行政 程序 使 专利 权无 效 ， 直 接得 出不侵 权之 结 果， 可见 此为 法定 例外 。 兰 、国外 主要 酋家 现 有技 术抗 辩 的比 较分 析 （ 一） 现 有技 术 抗 辩 与确 权 制 度 的关 系 目前 ， 就 专利确权 纠纷 与专利侵 权纠 纷之 间的关系 而言 ， 存 在两 种立法例 ： 单独设 置模 式和 并行设 置模 式 。 单 独设置 模 式的特 点在 于 ， 专利 确权 纠纷 的解 决独立 于专 利侵 权 纠纷 的解 决 。 自一项 专利权 被授 权之 日起 ， 任 何 民事主 体认 为其不符 合法 定授权 条件 的 ， 只 能 向专 门机构 提出 主张 ， 由专 门机构加 以审理 ， 在专利侵 权纠 纷解决 的过程 中不应 涉及专 利权有效 性 的问题 。 采用 单独设 置模 式的有 德 国、 韩国 、 中国等 国家 。 并行 设置 模式 的特 点在于 ， 处理 专利侵 权 纠纷 的司法机关可以根据侵权纠纷当事人的请求对专利的有效性进行认定 ， 采用该 模式 的 国家主 要为 美 国 。
现有技术抗辩概述 抗辩权是一种用以拒绝相对人的给付请求权的民事权利。 根据民法抗辩权 理论 ， 诉 讼当 中的被 告可 以引用三 种抗辩 权 ： 权利 障碍的抗 辩 、 权利毁 灭的抗 辩 和抗辩权。 前两者是程序法上的抗辩权 ， 后者为实体法上的抗辩。 ［ １ ’ 现有技 术抗辩 的理论 体系来 源于 民法 的抗辩 权理 论 ， 其 虽然是 现行 专利法 所特 有 的抗辩 事 由 ， 但 其 本质上 是属 于抗 辩权 的一 种 ， 故具 有抗辩 权 的一般 特 征： 客体是具有财产内容的请求权。 现有技术抗辩权作为一种非攻击陛的权利， 其并不能否认、 变更或消灭对方的请求权 ， 具有防御型权利的特征。 有效地行使 现有技术抗辩有阻却请求权的效力， 其结果是人民法院确认被控侵权人的 侵权 行为不成立 ， 其无须承担侵权责任， 但是相对人的请求权和实体权利并不因为 被 控侵 权 人行 使现 有 技术 抗辩 而 改变 。 【 ２ 】 现有 技术 抗辩 ， 日本学 术界称 为 “ 自 由技术 水准 的抗 辩 ” 或者 “ 自由技术抗 辩” ， 德 国学术 界称 为 “ 自由技术 水准 抗辩 ” ， 我 国学术 界 目前多 数 采用“ 公知 技 术抗辩” 这一概念。 《 专利法》 修正案第６ ２ 条规定， 在专利侵权纠纷中， 被控侵权 人 有证据 证 明其实施 的技术 或者设 计属于 现有技 术或者 现有设 计 的， 不 构成侵 犯专利权 。 ３ 由于现行专利实施细则及审查指南对现有技术的概念作了明确的 界定． ４ 其内涵和外延都为知识产权实务界和学界所熟知 基于此， 上述法条中 使 用了现 有技 术和现 有设计 的概念 ， 并 且《 利法》 正案 中对于 现有技 术和 现有设 计 的概念 有 明确的规 定 ， 而使用公 知技 术的概 念容 易引起 混淆和误 读 ， ５ 所 以笔 者 认为将 上 述制 度称 为 “ 现有 技术 抗辩 ” 更 为 准确 。 ＝． 现 有技 术抗 辩 的法律 性 质 专利 侵权抗 辩包 括侵权例 外抗辩 、 不 侵权抗 辩、 专利权无 效抗辩 、 现 有技术 抗辩等。 《 专利法＊ 第６ ２ 条规定明确了使用现有技术不构成侵犯专利权， 但没有 进一步明确现有技术、 抗辩法律本质是不侵权抗辩还是侵权例外抗辩。 通常专利侵权判定可以分为两步 ， 首先依据权利要求书确定专利权的保护 范围， 然后将其与被控侵权专利进行比较。 如果被控侵权专利的权利要求内容 完全落入了专利权保护范围之内， 且其不属于法律规定的特殊例外情况， 则就 构成专利侵权 若要证明不侵权， 或证明被控侵权专利未落入专利保护范围内， 此 为“ 不 侵权抗 辩 ” ， 或证 明其权 利要 求 内容虽 落人 了对 方专 利保 护范 围之 内 ， 因属于 法 定例 外情 况 ， 故 不视 为侵 犯专 利权 ， 此为 “ 侵 权例 外 抗辩 ” 。 但 新修 改 的《 专利 法》 引入 “ 现 有技 术抗 辩 ” 制 度之 后 ， 判 定是 否侵 犯 专利 权， 除需考虑 专利权 权利 要求 和被控 侵权物 之外 ， 还要 参照 “ 现有 技术 ” 的 影响 ， 三者 的比对 关系更为 错综复 杂 。 依排列 组合 原理 ， 必然 形成三 组 比对 关系 ： 第一 组 为原先 专利 权权利要 求与 被控侵 权物 的 比对 ， 第二 组为专 利权 与现有 技术 比 对， 第 三组为 被控 侵权物所 涉 技术与现 有技术 之 问的 比对 。 如 此种 种 ｌ 青 况下， 当 被 控侵 权 人 援引 现有 技术抗 辩 时 ， 审判 机 关何 去何 从？ 若优 先 选用上 述第 三组 比对 ， 即现有技 术抗 辩 比对 ， 其有 利条件 为 先不用 确 定专利 保护 范围而 进行较 容易 的对被控 侵权 物与 现有技术 比对 ， 如 比较结果 是被控侵 权物 在现有 技术 范围之 内 ， 则 说 明被 控侵 权物 不侵犯 专利权 ， 为“ 不 侵 权 抗辩 ” ， 如被控 侵权 物未落 入现有 技术 范围之 内 ， 还必须 进行被 控侵权 物与 专 利权 比较 ， 如 落入 则侵权 ， 如 不落人 则不 侵权 ， 也 为“ 不 侵权抗 辩 ” ， 可知， 首先适 用 现有 技 术抗 辩 的 ， 则其 性质 为 “ 不 侵权 抗辩 ” 。 如先 进 行第一 组 比对 ， 即专 利权 与被控 侵 权物之 问 的比对 ， 在 专利 权权 利 要 求充 分公 开且 明确 的基 础 下 ， 如 被控 侵权 物技术 范 围未 落入保 护 范围 ， 则 不 侵犯专利权 ， 属于“ 不侵权抗辩” ， 反之 ， 则构成侵权 ， 在被控侵权人主张现有技 术 抗辩 的前提 下 ， 进一步 进行 第三组 比对 ， 若 能证 明被 控侵权 物为 现有技 术 ， 则 被 控侵 权 物也处 于 专利权 保护 范 围之外 ， 此情 况下 现有 技术抗 辩为 “ 侵 权例 外