如何认定建设工程的实际施工人
从证据角度看实际施工人的司法认定及举证攻略
当事人以实际施工人身份主张权利的，可以从以下方面进行举证：1.主体资格证明文件；2.合同相对人、承包范围、承包方式、计价方式；3.已完成了全部或部分工程的施工且质量合格；4.实际施工人申请追加发包人为被告并要求其在欠付工程款范围内承担责任，发包人的合同相对人（施工总承包方或者工程承包方）如不是分包人的合同相对人的，可列为第三人。
一、最高院及各地高院对“实际施工人”的认定“实际施工人”的概念系《建设工程司法解释》首创。
其特指在无效施工合同案件中，如违法招投标、转包、违法分包的承包人。
与之相对应的“施工人”指的是有效施工合同中的承包人。
在司法诉讼中，不同法院对实际施工人有不同的理解。
有的认为只有处于层层转包、违法分包等工程承包关系中的最低一层、实际组织进行施工并承担工程承包风险的才是实际施工人；有的认为，只要是存在层层转包、违法分包、挂靠等导致承包合同无效的，承包人即为实际施工人。
笔者倾向于后者，理由是在多重转包、分包关系中，查明承包人是否为最低一层、组织建筑工人进行施工并承担工程承包风险不仅困难较大且并不利于案件的审理。
更重要的是，将使得大量的转包、分包关系中的承包人丧失实际施工人的特殊救济，工程款矛盾将延续传导，不利于解决纠纷。
对这一问题在没有明确直接的法律法规规定时，宜从宽把握。
在21世纪初，国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的背景下，《建设工程司法解释》的出台具有鲜明的时代特征——从法律上提供更加明确、有力的保障切实解决农民工工资问题。
但是实际施工人条款赋予其突破合同相对性、以司法解释的方式行使类似“造法”的功能，也备受理论界争议。
而在实务界，由于规定的过于原则性、可操作性不强，实践中暴露出较多的问题。
—方面，手段与目标的不一致性，直接表现为保护实际施工人的利益并不等于直接保护农民工的利益。
一些实际施工人自身资产丰厚、通过诉讼取得相应工程价款，但仍然拖延、克扣、拒付农民工工资。
另一方面，对“发包人”的概念，是为涉案工程建设方还是实际施工人的合同相对人的上一层主体，亦存在不同理解。
实际施工人的认定及权利保护
实际施工人的认定及权利保护发布时间：2021-12-25T15:32:32.965Z 来源：《论证与研究》2021年11期作者：雍晓娜[导读] 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
但是，现有法律法规并没有对“实际施工人”的具体定义作出权威性界定，针对实际施工人的范围及特征等方面仍没有统一的标准，使得不同法院对实际施工人的范围理解各有千秋。
因此，为更好实现对实际施工人的权利保护，对“实际施工人”这一概念的认定及权利保护加以探究是十分有必要的。
关键词：建设工程；实际施工人；司法认定；权利保护实际施工人的认定及权利保护雍晓娜（山东诚功（崂山）律师事务所 266075） 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答
山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答文章属性•【制定机关】山东省高级人民法院•【公布日期】2020.11.04•【字号】•【施行日期】2020.11.04•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】建设工程合同正文山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，规范自由裁量权的行使，现就有关问题解答如下：1、建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。
当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。
2、当事人主张以诉前达成的结算协议作为工程价款结算依据的，如何审查处理？当事人诉前达成结算协议，经审查协议有效的，应当以结算协议作为结算工程价款的依据。
对结算协议及其效力的认定应当重点审查是否为当事人真实意思表示：（1）双方共同签字盖章的结算协议，一方仅以对方存在欺诈、胁迫等行为否认结算协议效力，没有充分证据证明的，不予支持；（2）双方诉前共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见或者接收造价报告但未达成书面结算协议，一方当事人不予认可的，不能认定为结算协议；（3）存在多份结算协议的，应结合当事人双方的主XXX举证，确定当事人真实意思表示。
3、政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，如何处理？政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。
4、建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减的，如何处理？合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工未超出约定施工范围的，应当适用固定价结算。
如何理解“实际施工人”？
如何理解“实际施工人”？济南中院2021-03-27 10:36:00《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”如何理解“实际施工人”这一概念呢？最高人民法院在（2015）民申字第919号民事裁定书中认为：“第一款规定‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，’比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。
实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。
实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。
从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。
实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。
为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。
”最高人民法院（2018）最高法民申5741号民事裁定书中认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。
建设工程中实际施工人的认定与权利保护
建设工程中实际施工人的认定与权利保护摘要： 2021年1月1日《中华人民共和国民法典》及配套司法解释实施，对实际施工人的概念仍未作出清晰的界定。
建设工程施工合同领域的纠纷因施工人资质、挂靠关系、非法转包、违法分包、劳务班组等情形造成案情复杂，而立法方面的不清晰，导致在实施中对于实际施工人的确定以及其权利边界认识度比较差，而导致对实际施工人的权利产生重大影响。
一、实际施工人的概念。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，实际施工人作为法律保护的群体。
但是法律还是有一定的缺陷和问题，还需要进一步确定实际施工人的权益。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》是以《解释》作为基础发布出来的，并且对于实际施工人相应条款进行了必要的调整，但是依然没有明确实际施工人概念及范围；2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定了实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
虽然进一步明确了实施施工人的权利及诉讼如何保护实际施工人的权益，但是仍旧没有十分明确的指出实际施工人到底包括哪些人，因此，在司法实践中名法官、律师会因为不同的理解而对实际施工人的身份和权益保护结果产生分歧，不利于该领域纠纷的解决，造成了不好的社会效果。
二、对实际施工人身份的理解对比三个司法解释及相应众多案例后，我们发现，实际施工人作为无效建设工程合同的承包人而存在的，其因为身份上的不合法而不能拥有建设工程实际施工中的合法身份。
但也不能仅仅以此特则来划分实际施工人的范围，因为在具体的操作过程中，建设工程项目通常都会有多层的分包，有些是违法的分包情况，如果每一层非法转包承包人与违法分包承包人进行必要的保护，从而突破合同的相对性原则，不仅会无底线的增加发包人的负担，对社会经济造成极大的负面影响，也会导致司法资源浪费比较严重，造成司法执行混乱。
建设工程施工合同实际施工人的认定
4.工程项目已通过竣工验收，且不存在质量问题。
三、认定程序
1.工程开工前，承包方应将实际施工人的相关信息报发包方备案。
2.发包方应对实际施工人的资质、业绩等进行审核，确认其具备履行合同的能力。
3.工程施工过程中，发包方、承包方及监理单位应加强对实际施工人的监督、检查，确保其按照合同约定履行义务。
4.工程竣工后，发包方、承包方及监理单位应对实际施工人的工作进行综合评价，形成评价报告。
5.根据评价报告，发包方、承包方共同认定实际施工人。
四、权利与义务
1.实际施工人享有以下权利：
（1）按照合同约定获得劳动报酬；
（2）依法获得工伤保险、医疗保险等社会保险待遇；
（3）在合同约定的范围内，对工程项目的施工质量、进度、安全生产等负责；
七、附则
1.本合同一式两份，甲乙双方各执一份。
2.本合同自双方签字（或盖章）之日起生效，至合同约定的工程竣工之日终止。
甲方（盖章）：__________乙方（盖章）：__________
甲方代表（签字）：__________乙方代表（签字）：__________
签订日期：__________
五、违约责任
1.实际施工人未按照合同约定履行义务，导致工程质量、进度、安全生产等方面出现问题的，应承担相应责任。
2.实际施工人违反国家法律法规，造成发包方、承包方损失的，应承担赔偿责任。
六、争议解决
1.双方在履行合同过程中发生的争议，应优先通过友好协商解决。
2.如协商不成合同实际施工人的认定
一、定义与范围
1.本合同所述“实际施工人”是指按照建设工程施工合同约定，具体负责工程现场施工管理的自然人、法人或其他组织。
建设工程实际施工人篇之实际施工人的认定
建设工程:实际施工人篇之实际施工人的认定在2017年7月10日河南省律协举办的《建设工程司法解释二（征求意见稿）》研讨会上，参会的人员不仅有律师，还有大中型企业的法务人士，可以看出，自2004年最高院《建设工程司法解释一》出台并创设了“实际施工人”这一概念和法律主体以来，如何去认定和界定这一主体的身份构成和概念内涵，其实已困扰了建筑行业和法律界各方十余年之久，困扰的原因，在于迄今为止的法律法规、司法解释并未对这个主体的概念作出任何规定，就连这次《建设工程司法解释二（征求意见稿）》上亦未见有对这一主体的概念有描述或认定的任何语言表述。
作为一名执业律师，也惟有从最高院的相关判例，各地方法院的指导意见，同时结合法理和法律逻辑，以按图索骥，以期探骊得珠。
在《建设工程司法解释一》（下称解释）创设实际施工人这一概念，并在其中第26条第2款作出了其可以突破合同的相对性向发包人主张权利的规定以来，该条款饱受争议，饱受争议是必然的，因为这一规定把债权合同的基石—相对性给予了适当的颠覆，所以，从法理上讲，这个规定本身是有缺陷的，关于这一点，最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书①（荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案）中予以了说明，该生效法律文书中认为：“《建设工程司法解释》第26条第2款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位权请求的性质”。
任何事物，都不是一成不变的，也都必然具有其时代烙印，而无论我们对其是否能够理解和完全接受，包括法律在内。
但是在实务中，如何去认识和掌握这一悖离于既有法理的特殊情形的处理规则，才是至为关键的。
垒知集团（002398.SZ）当前已经可以明确的原则是，对解释第26条第2款的适用是严格限制的，对实际施工人的认定是限缩适用的，这个原则，无论是在2008年冯小光的《回顾与展望》中，还是离现在最近的2016年最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中，都是明确无争议的。
建筑工程的实际施工人怎么认定
建筑⼯程的实际施⼯⼈怎么认定⼀直以来，我国的基建能⼒都处于世界上的先进⽔平，甚⾄达到了出⼝创汇的地步，⽽⼀个⾼速发达的⾏业背后必定离不开完善的分级制度以及法律⽀持。
那么在我国法律当中，建筑⼯程的实际施⼯⼈怎么认定?店铺⼩编整理了相关的内容，希望对您有帮助。
建筑⼯程的实际施⼯⼈具体是怎么认定1、实际施⼯⼈是指依照法律规定被认定为⽆效的施⼯合同中实际完成⼯程建设的主体，即转包合同、违法分包合同、借⽤资质与他⼈签订建设⼯程合同的承包⼈，包括施⼯企业、施⼯企业分⽀机构、⼯头等法⼈、⾮法⼈团体、公民个⼈等，但并不是所有的施⼯合同均会产⽣实际施⼯⼈，只有在发包⼈将⼯程发包给了承包⼈，承包⼈是借⽤资质或⼜进⾏了违法分包或转包时，才会有实际施⼯⼈，若只是发包⼈和承包⼈之间的合同⽆效，并不涉及第三⽅合同主体，则不可将承包⼈称为实际施⼯⼈。
为保障农民⼯合法权益和维护社会⼤局稳定，在⽋付劳务分包⼯程款，进⽽⽋付农民⼯⼯资情形下，实际施⼯⼈可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包⼈、总承包⼈提起偿还劳务分包⼯程⽋款的诉讼。
2、司法实践中，实际施⼯⼈包括五类：(1) 转包的承包⼈(2) 违法分包的承包⼈(3) 未取得建筑施⼯企业资质的承包⼈(4) 超越资质等级及没有资质⽽借⽤有资质的建筑施⼯企业名义从事建设⼯程施⼯的承包⼈(5) 建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标或者中标⽆效的建设⼯程施⼯合同的承包⼈3、实际施⼯⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。
实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。
发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
这很好的突破了合同相对性原则，导致实际施⼯⼈可以告与其没有合同关系的第三⽅。
以上就是我国和建筑⼯程实际施⼯⼈认定的相关法律标准了，我们可以看出来，我国法律对于建筑⾏业有着完善的分级制度，如果对于建筑⼯程的实际施⼯认定还有不清楚的地⽅，建议及时咨询律师或者去寻找更加专业的法律部门进⼀步了解。
认定实际施工人的三个条件
实际施工人的认定条件是什么导读：在建设工程合同当中，对于施工人员的具体要求应当作出约定，在民法典当中对施工人员应当承担的法律责任也作出了详细规定。
那么，实际施工人的认定条件是什么？一起来了解一下。
一、实际施工人的认定条件是什么实际施工人的认定条件有：（一）是无效合同的承包人。
有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。
（二）是违法承包人。
它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《民法典》的相关规定。
（三）它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系。
（四）它与上位承包人(非法转包、违法分包人)是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。
二、实际施工人如何追讨工程款（一）实际施工人应首先向合同相对方(转包人，违法分包人)主张权利。
实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。
（二）实际施工人可以发包人为被告直接起诉。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，实际施工人以发包人为被告向人民法院主张权利的，人民法院应当受理。
人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（三）为方便案件审理，人民法院可追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。
为了方便案件审理，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当时人，考虑到案件的审理涉及两个合同关系，如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实难以查清，法律责任难界定。
所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人；实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。
这样既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。
三、发包方对施工人员有赔偿责任吗在工程施工中，发包人对施工人员是否有赔偿的责任，要依据具体情况而定，例如发包人与施工人员建立的是雇佣关系的，要承担赔偿的责任。
如何认定建设工程的实际施工人
如何认定建设工程的实际施工人在建设工程中，了解项目的实际施工人员是非常重要的。
准确认定实际施工人员对于项目的顺利进行和质量的保障具有重要作用。
本文将介绍如何认定建设工程的实际施工人员的方法和步骤。
首先，要认定建设工程的实际施工人员，我们需要明确什么是实际施工人员。
在建设工程中，实际施工人员指的是直接参与项目施工工作的工人和技术人员。
这些人员包括工地上的劳动者、技术人员、班组长以及施工单位派驻的管理人员等。
他们是项目的核心力量，在实际施工中起到关键作用。
其次，要认定建设工程的实际施工人员，我们可以遵循以下步骤：1.了解施工企业：首先，要了解参与项目的施工企业，包括其规模、资质等信息。
通过了解施工企业的情况，可以初步了解其实际施工人员的数量和组成。
2.查看施工合同：施工合同是准确认定实际施工人员的重要依据之一。
在合同中，会详细规定施工单位的责任、义务以及实施项目所需的人员数量和资质要求。
通过查看合同，可以了解实际施工人员的基本情况。
3.现场考察和调查：现场考察和调查是认定实际施工人员的最直接方法之一。
通过实地走访工地，观察工人的数量和操作情况，与工地管理人员或施工单位派驻人员进行交流，了解其人员的工种、技能和相关证书等情况。
4.询问工人：与工人进行交流是了解实际施工人员的重要途径之一。
可以与工人进行简短的问答或不断进行深入的交流，了解他们的工作职责、经验、技能等。
通过与工人的交流，可以有效认定实际施工人员。
5.查阅人员档案：施工单位通常会对实际参与项目的工人和技术人员进行档案管理。
可以通过向施工单位索取或查询相关档案，以了解其人员的身份、工作经历、技能证书等情况。
总结起来，要认定建设工程的实际施工人员，需要综合考虑施工企业的情况、合同规定、现场考察和调查、与工人的交流以及查阅相关档案等多方面的信息。
通过以上步骤，可以较为准确地认定建设工程的实际施工人员。
最后需要注意的是，认定实际施工人员是为了保证项目的顺利进行和质量的保障，并非对个别施工人员的单一评价。
确定实际工程施工人的条件
在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人是一个重要的法律概念。
那么，如何确定实际工程施工人呢？本文将从以下几个方面进行分析和解答。
一、实际施工人的定义实际施工人是指在建设工程施工合同中，实际完成工程建设的主体。
包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
实际施工人不同于承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。
二、实际施工人的认定条件1. 实际施工人应当是实际完成工程建设的主体。
这意味着，实际施工人应当是直接参与工程建设的人员或者组织，而非仅仅承担施工合同的签订或者管理职责。
2. 实际施工人应当是无效施工合同的一方。
实际施工人通常是因为与承包人或者发包人之间的施工合同被认定为无效，而无法享有合同权益的一方。
在无效合同的情况下，实际施工人需要依据其他法律关系来主张自己的权益。
3. 实际施工人应当有证据证明自己的实际施工行为。
实际施工人需要提供证据，证明自己在工程建设中实际参与了施工活动，承担了施工责任。
4. 实际施工人应当是合法权益受到损害的一方。
实际施工人因为施工合同的无效，导致自己的合法权益受到损害，需要通过法律途径来维护自己的权益。
三、实际施工人的权益保护根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，可以突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。
四、实际施工人的责任承担实际施工人在建设工程施工过程中，应当承担相应的施工责任。
如果实际施工人未按照合同约定或者法律规定完成施工任务，应当承担相应的违约责任。
总之，在建设工程施工合同纠纷中，确定实际施工人需要综合考虑多方面的因素。
实际施工人应当是实际完成工程建设的主体，无效施工合同的一方，有证据证明自己的实际施工行为，合法权益受到损害的一方。
在权益保护方面，实际施工人可以突破合同相对性，向发包人、总承包人提起诉讼。
建设工程施工人认定的依据
建设工程施工人认定的依据在建设工程施工合同纠纷中，如何认定实际施工人成为了一个关键问题。
实际施工人的认定关系到合同的履行、工程质量的保证以及款项的支付等各个方面。
那么，在建设工程施工合同纠纷中，我们应如何认定实际施工人呢？首先，实际施工人的认定需要以无效施工合同为前提。
根据最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人主要包括无效建设工程施工合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人等。
这里的无效施工合同是指违反法律法规、违反强制性规定或者双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同。
如果建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方具备合法的施工资质且没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。
其次，实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件。
实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。
在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色，事实上履行了相应的承包义务。
如果没有实际履行合同义务，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的，不能认定为实际施工人。
只有充分履行了合同义务，实际施工人才能向发包人要求支付工程款。
但是，应当注意请求的款项仅限定在发包人未付部分范围内。
此外，实际施工人的认定还应考虑以下因素：1. 实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
这意味着，实际施工人应当对工程施工具有实际的控制权和决策权，而非仅仅负责施工过程中的某一环节。
2. 法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。
这意味着，法院在审理案件时，应当严格按照法律法规和司法解释的规定，确定实际施工人的身份，避免滥用实际施工人制度，损害合法承包人和发包人的权益。
综上所述，在建设工程施工合同纠纷中，认定实际施工人需要综合考虑合同的无效性、实际履行合同义务、实际投入资金、材料和劳力等因素。
实际施工人的认定标准
实际施工人的认定标准
实际施工人是建设工程的重要组成部分，他们的质量决定了工程的质量。
所以在实际施工人员的认定上应该十分谨慎，标准也应该十分严格。
首先，建设工程的施工人员需要有相应的技术知识和丰富的施工经验。
只有具备正确的经验和技术知识，才能够将工程的建造工作落实得更加准确、安全、高效。
同时，建设工程施工人员应具有勤勉的工作态度，施工工程应严格遵守规定的作业时间，保证施工质量，并积极完成施工任务。
此外，施工人员需要具备一定的安全意识，注意安全防范，提高安全意识，加强安全操作，预防安全事故发生。
最后，施工人员必须接受安全、施工、品质等方面的教育和培训，确保安全、高质量的施工，保证施工质量。
总之，实际施工人的认定要求严格，要求具备丰富的技术知识和施工经验、勤奋的工作态度以及高度的安全意识，意识到安全教育和培训的重要性，确保工程质量，提高施工效率。
实际施工人的认定标准
实际施工人的认定标准实际施工人制度设计的初衷旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，为处于弱势的由广大农民工组成的实际施工人群体提供强有力的司法保护。
由于实际施工人往往与转包、违法分包、挂靠等违法违规现象相伴相生，导致司法实践对于实际施工人的认定及各方当事人的权责平衡标准不一。
随着立法的不断完善，司法实务对于实际施工人概念的理解、保护边界以及诉讼各方间的责任分配问题亦在不断完善。
1、实际施工人概念的产生背景由于建设工程具有显著的公共性，国家在制定法律法规的过程中，始终将保障建设工程质量、保护人民群众人身安全和财产安全居于第一要位。
《建筑法》规定了建筑业企业资质管理制度，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应的资质证书方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，目的在于严格建筑施工市场的准入条件，以保证建筑工程质量。
实际施工人的出现主要有两方面原因。
一方面，随着我国建筑业的蓬勃发展，建筑行业从业人员中集聚了数量庞大的农民工群体，而农民工群体多就职于没有资质或者资质等级比较低的建筑施工企业。
另一方面，具有相应资质的建筑施工企业出于经营成本考虑，通常在承包到建设工程后，将技术要求不高的一些工程转包或者违法分包给缺乏相应资质的施工队伍，以较低的成本完成工程建设。
这种不规范现象和社会信用机制的缺失，使得农民工的权益保护问题十分突出。
而实践中却一直欠缺针对此类情形的施工单位准确的法律定位和规范，使得主要由农民工组成的施工队伍缺乏有效的法律保障。
为解决这一突出问题，最高人民法院于2004年出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释2004》），该司法解释突破合同相对性原则，为区别合法承包人、施工人而创设了“实际施工人”概念，旨在切实保护主要由广大农民工组成的实际施工人群体，实现实质意义上的社会公平。
施工合同中的实际施工人
施工合同中的实际施工人：权益保护与法律适用一、实际施工人的定义及法律地位实际施工人，是指在建设工程施工合同中，实际履行施工义务、完成工程建设的民事主体。
从广义上讲，实际施工人包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人等。
在实践中，实际施工人通常是具备施工资质的法人、其他组织或者自然人。
然而，在特定情况下，实际施工人可能并非显而易见的合同当事人，这就给施工合同的履行和权益保护带来了一定的复杂性。
根据我国相关法律规定，实际施工人在施工合同中具有独立的权益保护地位。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告。
”这一规定明确了实际施工人在施工合同纠纷中的诉讼地位，有利于维护其合法权益。
二、实际施工人的认定在施工合同纠纷中，实际施工人的认定是关键环节。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。
在司法实践中，应当严格把握实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。
1. 转包情形下的实际施工人转包，是指承包人将其在承包合同项下的部分或者全部权利义务转让给第三方。
在转包情形下，转承包人成为实际施工人。
判断转承包人是否为实际施工人，需审查转包是否符合法定条件，如是否经过发包人同意、是否符合合同约定等。
2. 违法分包情形下的实际施工人违法分包，是指承包人将其在承包合同项下的部分或者全部权利义务违反法律规定和合同约定，转让给第三方。
在违法分包情形下，承包人成为实际施工人。
判断承包人是否为实际施工人，需审查分包是否符合法定条件和合同约定。
3. 挂靠情形下的实际施工人挂靠，是指没有施工资质的企业或者个人，借用有资质的企业名义承揽工程。
在挂靠情形下，挂靠人成为实际施工人。
建设施工合同中实际施工人
建设施工合同中实际施工人的认定及权益保护一、实际施工人的定义及认定实际施工人是指在建设施工合同中，实际参与工程施工的承包人。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人包括五类：转包的承包人、违法分包的承包人、未取得建筑施工企业资质的承包人、超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。
在认定实际施工人时，应综合考虑以下几个方面：1. 合同约定：查看合同中约定的承包人是否实际参与工程施工。
如果合同约定的承包人并未实际参与工程施工，而是由其他主体实际施工，则该其他主体即为实际施工人。
2. 实际履行：考察合同签订后，实际参与工程施工的主体。
如果合同签订后，实际的施工主体与合同约定的承包人不同，那么实际的施工主体即为实际施工人。
3. 施工过程中的权利义务：实际施工人在施工过程中承担了合同约定的权利义务，如垫资、组织施工、支付工人工资等。
4. 施工实际支配：实际施工人对施工过程具有实际的控制和支配权，如施工方案的制定、施工进度的控制等。
二、实际施工人的权益保护实际施工人在建设施工合同中承担了合同约定的权利义务，因此，其合法权益应当得到保护。
实际施工人的权益保护主要体现在以下几个方面：1. 工程价款支付：实际施工人完成施工后，有权获得合同约定的工程价款。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2. 工程质量保障：实际施工人应当保证施工质量，按照合同约定完成工程施工。
如果实际施工人施工质量不符合约定，应当承担相应的法律责任。
3. 合同解除：在合同履行过程中，如果实际施工人严重违约，导致合同无法继续履行，发包人有权解除合同。
实际施工人应当承担违约责任，并赔偿因此给发包人造成的损失。
4. 侵权责任：实际施工人在施工过程中，如果侵犯了他人的合法权益，如知识产权、土地使用权等，应当承担侵权责任。
建筑工程施工合同实际施工人的认定规则
建筑⼯程施⼯合同实际施⼯⼯⼈的认定规则建筑⼯程施⼯合同实际施⼯⼯⼈的认定规则引⾔在建筑⼯程施⼯领域，实际施⼯⼯⼈的认定是⼀个关键⽽复杂的问题。
它不仅涉及到施⼯合同的法律效⼒，还直接影响到⼯程款⽀付、质量责任、及⾄社会稳定等多⽅⾯因素。
本⽂旨在梳理和总结建筑⼯程施⼯合同中实际施⼯⼯⼈的认定规则，为司法实践提供有⼒依据。
实际施⼯⼯⼈的定义“实际施⼯⼯⼈”这⼀概念并⾮法律层⾯的固定称谓，⽽是由《最⾼⼈⺠法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（虽已废⽌，但部分条款仍具参考价值）等司法⽂件所创制，特指在建筑⼯程施⼯合同⽆效的情形下，实际完成建设⼯程施⼯、投⼊资⾦、材料和劳动⼒的单位和个⼈。
这⼀概念涵盖了⽆效合同的承包⼈、转承包⼈、违法分包合同的承包⼈、借⽤资质的承包⼈以及挂靠施⼯⼈等。
实际施⼯⼯⼈的认定规则1.⽆效合同的承包⼈实际施⼯⼯⼈⾸先必须是⽆效建设⼯程施⼯合同的承包⼈。
在合法有效的建设⼯程施⼯合同中，不存在“实际施⼯⼯⼈”这⼀称谓，⽽是直接称为施⼯⼈。
当合同因各种原因被认定为⽆效时，如承包企业未取得建筑施⼯企业资质或超越资质等级，以及违法转包、分包等情况，承包⼈便可能成为实际施⼯⼯⼈。
2.违法承包⾏为实际施⼯⼯⼈必须存在违法承包⾏为，即未取得相应的建设⼯程施⼯资质，严重违反了《建筑法》及《中华⼈⺠共和国⺠法典》等相关法律法规的规定。
根据《建筑法》第⼆⼗六条，承包建筑⼯程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽⼯程。
⽆资质或超越资质承揽⼯程的⾏为，不仅使合同⽆效，也直接导致实际施⼯⼯⼈身份的认定。
3.与发包⼈形成实际权利义务关系尽管实际施⼯⼯⼈与发包⼈之间不存在直接的建设⼯程施⼯合同关系，但由于其实际组织了施⼯活动，与发包⼈之间形成了事实上的权利义务关系。
这种关系基于实际施⼯⼯⼈的劳动成果和发包⼈的⽀付义务⽽建⽴，是认定实际施⼯⼯⼈身份的重要依据。
4.与上位承包⼈⾮雇佣关系实际施⼯⼯⼈与上位承包⼈（如⾮法转包⼈、违法分包⼈）之间不能是雇佣关系。
认定实际施工人的三个条件
认定实际施工人的三个条件
施工工程是一个重要的行业，它不仅仅包括结构性建设，而且还包括管理性决策和实施。
因此认定实际施工人至关重要，而认定这些施工人的标准应该是什么？
第一，施工人应该有良好的学习能力和实际技能。
施工人需要具有良好的学习能力，这样才能够学习新的技术和知识，使他们更好地应付新的工作任务。
另外，施工人也应具有实际技能，如安装、挖掘、管理等，具备这些技能可以提高施工效率，而且可以减少施工风险。
第二，施工人应具备较高的安全意识和责任感。
施工安全是工程中一个非常关键的环节，如果施工人不具备较高的安全意识，那么将面临巨大的安全风险。
此外，施工人还应具备责任感，他们应该对自己的行为负责，认真对待施工工作，以确保项目的顺利完成。
最后，施工人应具备良好的职业礼仪和礼仪素养。
施工作业往往是一项复杂的工作，它需要施工人之间有着良好的协作和沟通，如果施工人缺乏良好的职业礼仪，那么他们之间的沟通将变的更加困难。
此外，施工人也应具备良好的礼仪素养，这对提高施工效率也是至关重要的。
总之，施工人在施工过程中起着至关重要的作用，因此，在认定实际施工人时必须慎重。
以上就是认定实际施工人的三个条件。
施工人应具备良好的学习能力和实际技能、较高的安全意识和责任感、以及良好的职业礼仪和礼仪素养。
只有满足这些条件，施工人才能更好地完成施工工作。
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如何认定建设工程的实际施工人
1998年10月25日某热电厂与电建二公司签订建设工程施工合同，将某热电厂3号炉扩建工程承包给电建二公司；2000年6月1日某热电厂又与电建二公司签订建设工程施工合同，将某热电厂南郊热力分厂2*29MW热水炉新建工程承包给电建二公司；2001年某发电厂又将部分供热改造工程承包给电建二公司。
电建二公司将上述三项工程部分分包给了A市建筑工程公司（以下简称：A公司）。
2005年10月，A公司以电建二公司欠其工程款165万元，B公司是涉案工程的发包人（授权某热电厂、某发电厂与电建二公司签订《工程施工承包合同》）且以欠电建二公司工程款为由，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定以涉案工程实际施工人名义，将B公司列为第一被告，将电建二公司列为第二被告，某热电厂列为第三被告，某发电厂列为第四被告，诉至呼伦贝尔市中级人民法院，请求四被告给付工程款165万元，给付逾期利息27,526.00元。
内蒙古分所主任谭林律师接受B公司、某热电厂、某发电厂的委托，担任其在本案的诉讼代理人。
【审判】
本案经某市中级人民法院一审判决认定：“因本案中涉及建设工程项目不存在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定的转包和违法分包的情形，A公司不具有法律意义上实际施工人的法律地位，故某电力公司与A公司主张B公司、某热电厂、某发电厂应对某电力公司给付工程款及利息损失承担连带给付责任，无事实和法律依据。
”
A公司对一审判决不服，上诉至某省高级人民法院，二审法院经审理，判决认定：“依法维持原判”
【评析】
根据本案确已存在的客观事实，依法提出A公司将B公司、某热电厂、某发电厂列为本案被告缺乏法律依据的代理观点。
B公司、某热电厂、某发电厂与A公司之间不存在法律上的权利义务关系。
因此，依法衡量A公司无权在起诉其债务人电建二公司的诉讼中将B公司、某热电厂和某发电厂列为被告。
针对A公司在起诉书中的观点，代理人发表如下代理意见：
（一）B公司诉称：某热电厂在电建二公司开出的两张共计80万元的原始凭证报销单上签字认可，证明某热电厂承认欠电建二公司80万元，且该原始凭证报销单上写明领款人赵某（赵某系A公司具体承包涉案工程的项目负责人），这证明了某热电厂同意将所欠电建二公司的80万元工程款转给A公司。
此笔债权转让后，A公司当然具有了起诉某热电厂及B公司的权利。
代理人认为，某热电厂的原始凭证报销单所附的两份收据，均
是由电建二公司出具给某热电厂的，依该两份收据结算的双方为电建二公司和某热电厂，与A公司无关。
虽然，原始凭证报销单上显示领款人为赵某，也只能证明赵某代电建二公司领款，收款人仍然是电建二公司，并不能证明该两份收据所记载的款项相对应的债权已转让至A公司。
因此A公司依此收据作为债权转移和起诉某热电厂及B公司的依据是不能成立的。
（二）B公司诉称：某热电厂、某发电厂与B公司作为涉案工程的发包人，欠电建二公司工程款；A公司是涉案工程部分工程的实际施工人，且电建二公司欠A公司款，据此根据最高人民法院《解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”列B公司及某热电厂、某发电厂为被告，要求B公司及某热电厂、某发电厂在所欠电建二公司工程款范围内承担责任。
代理人认为，A公司不属于最高人民法院《解释》中的实际施工人，理由如下：
第一，实际施工人是相对于非实际施工人（名义上的施工人）而提出的一个概念，只有存在非实际施工人（名义上的施工人）的情况下，才存在实际施工人，没有非实际施工人（名义上的施工人）的条件下不存在实际施工人的概念。
债权是一种严格的相对权，要求只能在特定当事人之间行使。
最高人民法院《解释》之所以突破债权相
对性的限制，允许债权人向债务人以外的第三人主张债权就是因为在建设工程施工合同履行过程中存在大量的名义上的施工人与实际施工人不一致的情况，实际施工人履行了名义施工人的义务，但却不能得到名义施工人的权利（尤其是向发包方主张债权的权利），所以才有了现在的《解释》。
而本案A公司是合法的分包工程承包人，其实际履行了合同，所以本案并不存在名义上的施工人，A公司不能以实际施工人的身份提出起诉。
所以代理人认为，A公司对B公司及B公司下属分支机构某热电厂、某发电厂不享有诉权。
第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”根据这条的规定来看，实际施工人诉权的取得要求存在转包、违法分包的事实。
不存在转包、违法分包事实的情况下就不存在实际施工人对发包人的诉权，而本案不存在转包和违法分包的情况，因此本案A 公司对B公司及B公司下属分支机构某热电厂、某发电厂无诉权。
第三，根据《解释》第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
”从内涵上说实际施工人是一个与总承包人、分包人有并列关系的概念，在外延上没有交叉关系，互不相容。
因此，分包人不能以实际履行的施工合同而取得实际施工人的诉讼地位，因此本案A公司对B公司及
B公司下属分支机构某热电厂、某发电厂没有诉权。
第四，《解释》没有赋予分包工程承包人可以突破债权的相对性而直接对发包人主张债权的权利，所以我们可以进一步确认，实际施工人是一个非常特殊的概念，它是在存在非实际施工人也就是存在名义上的施工人的情况下才会出现的一个特殊的诉讼主体，其权利范围却又超越名义上施工人的权利范围，因此并不能把实际施工人简单理解为实际干工程的人。