挂靠情形下实际现场施工人能否向发包人主张工程价款

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【建纬观点】挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款？——结合最高院判例分析《施工合同司法解释》...

雷涛上海市建纬律师事务所合伙人、律师，毕业于中国政法大学，法学专业，中共党员。自执业以来，一直专注于提供建筑工程、房地产领域的各类诉讼和非诉讼法律服务，曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作等。

前言

近期，最高院在作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》（（2017）最高法民申3613号）中，认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同2011年万元，法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，建邦公司若认为其实际施工完成涉案工程，只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶公司与建邦公司并无合同关系，故建邦公司向与其并不具有合同关系的中冶公司请求支付工程款，缺乏法律依据，其诉讼请求应不予支持。

再审裁判观点

在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶公司和博川公司，并无不当。建邦公司并未提供证据证明其与中冶公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定

建邦公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶公司主张建设工程合同权利。《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该《施工合同司法解释》第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

律师观点

建设工程行业中挂靠、非法转包、违法分包的情况屡见不鲜，最后实际施工的往往是没有参与到发承包关系中的实际施工人，最高院面对建筑业这一实际情况，在2004年通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一、四、二十五、二十六条首次提出“实际施工人”这一概念，用以区别发包人、承包人、施工人等相关主体，尤其是第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包

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务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《施工合同司法解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利。但在司法实践中，最高院对于该条也是在采取逐渐严格限制适用范围和严守合同相对性的原则。2008年最高院法官冯小光在《施工合同司法解释》颁布实施三周年时指出，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。2011年全国民事审判工作会议中，最高院明确对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

2015年最高院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工

作中的若干具体问题》中指出，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

根据《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景和上述会议精神，一般而言，实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以突破合同相对性为补充。司法实践中，特定的情形是指“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”或“实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了承包人与发包人之间的施工合同并形成了事实上的建设工程施工合同关系”，否则应当受合同相对性的制约。司法实践中，对于突破合同相对性的特定情形在举证责任分配和裁判认定上，法院也是遵循严格审查和谨慎把握的态度。

三、挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款

第

1

下，

2015

直接地回答了挂靠情形下实际施工人可以向发包人主张工程价款的条件。

部分案例：海南省高级人民法院（2016）琼民终150号民事判决书、绵阳市中级人民法院（2016）川07民终2096号民事判决书等均支持上述观点。

2、挂靠情形下实际施工人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系

如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中，发包人根本就不知情存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同并施工的情况，那么发包人主观上一直认可自己是和被挂靠的施工企业之间存在合同关系，是和被挂靠的施工企业之间建立信赖关系的，而挂靠的实际施工人是不具有相应施工资质的，挂靠施工又属于违法，一般情况下应推定发包人与被挂靠施工企业订立合同时如果知道该挂靠人（实际施工人）就不会订立建设工程施工合同。因此，在没有证据证明挂靠实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠实际施工人突破合同的相对性向发包人请求主张工程价款是没有请求权基础的，原则上也是不适用于《施工合同司法解释》第二十六条的，也即是上述案例中的裁判观点。此时的挂靠实际