债法总则的功能演变_从共同规范到体系整合_陆青
法典化背景下税法总则的体系架构
法典化背景下税法总则的体系架构随着我国社会主义法制建设的不断深入和完善，法典化已成为我国法制建设的重要方向之一。
而税法总则作为税法的基本立法，其体系架构自然也受到法典化的影响。
本文将从法典化背景下税法总则的体系架构出发，分析其变化和发展趋势。
一、法典化对税法总则的影响1. 法典化倡导综合性法典法典化的基本原则之一是整合法律条文，倡导制定综合性的法典。
这一原则使得税法总则的体系架构更趋向于综合性和系统性。
传统的税法总则往往是零散的条文集合，难以形成完整的法律体系，而在法典化背景下，税法总则将更加注重体系的完整性和统一性。
2. 法典化要求条文的编排和组织更加严谨在法典化的过程中，条文的编排和组织更加注重严密和科学，而不是简单的罗列和堆砌。
这使得税法总则的体系架构更加注重逻辑性和系统性，条文之间的关系更加清晰明了。
这对于税法总则的编纂和修订提出了更高的要求，也为建立更加科学合理的体系架构提供了契机。
二、税法总则体系架构的调整和优化1. 纲要性规定的完善和拓展在法典化的背景下，税法总则的体系架构需要更加完善与拓展。
传统的税法总则往往只是作为税法的基本架构，而在法典化的要求下，税法总则需要对税法的基本原则、一般规定、税收管理等方面进行更加详尽和全面的规定，使之成为税法的总纲，为税法的具体规定提供更加明确的依据。
2. 条文之间的逻辑联系和内在关联的强化在新的体系架构下，税法总则的条文之间的逻辑联系和内在关联得到了更加强化。
原有的条文将被进行重新梳理和整合，形成更加系统完整的条文体系。
税法总则在体系架构上将更加注重横向和纵向的联动，条文之间的逻辑关系更加清晰，有利于增强税法总则的适用性和解释性。
3. 对制度性安排的优化和重构在法典化的背景下，税法总则的制度性安排将得到更加优化和重构。
原有的安排将会得到全面的审视和调整，以适应法典化的要求。
一些过时或者不符合法典化原则的制度安排将会进行调整和修订，使得税法总则更加符合现代法律制度的要求。
我国民法典中债法总则的存废(一)
我国民法典中债法总则的存废(一)【内容提要】在九编制的民法典草案里，没有作为编名的债权或债法总则。
至此，债法总则的存废已不仅仅是一个理论之争，而是上升到立法实践上了。
就债法总则的历史起源、债法总则的内容及效用、合同总则与债法总则的关系而言，我国民法典不宜设立债法总则，应对债法内容进行重新整合。
一、对设立债法总则观点的反思1.主张保留债法总则的理由对于在民法典中是否要设立债法总则编，法学界的分歧很大。
即使主张设立债法总则编的人，所持的理由也各不相同。
一种观点认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权法，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”，(注：梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第34页。
)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。
另一种观点认为，在侵权行为法相对独立的前提下，简化债法总则。
(注：王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。
)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立，认为侵权行为法从债法中分离后，仍应设立债编通则，规定违反债的责任。
(注：魏振瀛：《论债与责任的整合与分离》，《中国法学》1998年第1期。
)还有一种观点认为，没有了债法总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。
(注：薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第374页。
) 2.对上述理由之检讨首先必须明确的是，债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是具有各自独立含义的范畴。
况且，能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。
其次，债从物法(财产法)中分离，债法成为单独的一编，确实可以突出债法在民法典中的重要地位。
浅析债法总则与合同法总则的关系【论文】
浅析债法总则与合同法总则的关系摘要：我国未来的民法典中, 应当将债法总则独立成编。
独立成编的债法总则是否应当替代合同法总则, 二者之间是何关系, 诸多问题值得深入探讨。
我国合同法内容已经比较完备, 合同法总则的内容充实且已经体系化, 学界和实务界都已经认同了其规定的科学性和合理性。
应当结合比较法经验, 立足我国国情, 深入地探讨债法总则与合同法总则的关系, 更加清晰地划清相关问题之间的界限, 以有利于更好地指导未来我国民法典的制定。
关键词：债法; 合同法; 总则; 民法典;“无论制定什么样的民法典, 债法总则都是必要的” (1) 。
在我国未来民法典中, 也应作出此种选择。
但将债法总则独立成编之后, 就出现了一个问题, 即在合同法总则与分则分立的前提下, 未来民法典是否应当取消合同法总则, 用债法总则加以替代?如果债法总则不能取代合同法总则, 则二者是何关系?哪些内容应规定在债法总则中, 哪些应规定在合同法总则中?上述问题是我国民法典体系构建中的关键问题, 值得深入探讨。
一、债法总则不能代替合同法总则债法总则是关于债的一般规则。
从比较法上看, 债法总则和合同法总则的关系, 主要有如下几种模式:1. 债法总则与合同法总则并存模式。
此种模式的典型代表就是《德国民法典》。
该法典第二编第一章等规定了债法总则的内容, 而在第三章又规定了合同法总则的内容。
《魁北克民法典》也采取此种做法, 该法典第五编的第一题是“债的一般规定” (即债法总则) , 第一题的第二章规定了“合同” (即合同法总则) 。
《荷兰民法典》也采取了此种模式, 该法典第六编规定了“债法总则”, 其中第五章又规定了“合同法总则”。
2. 有债法总则而无合同法总则的模式。
《俄罗斯民法典》将债分为第三编(“债法总则”) 和第四编(“债的种类”) , 有关合同的一般规定(包括合同的概念、条件与合同的订立、变更和解除等) 都规定在债法总则之中。
再如, 《蒙古国民法典》将债法分为“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”。
论民法典合同编发挥债法总则的功能
论民法典合同编发挥债法总则的功能一、本文概述本文旨在深入探讨中国民法典合同编在发挥债法总则功能方面的重要作用与实践意义。
文章首先简要回顾了民法典合同编的立法背景和发展历程，强调了其在现代民法体系中的核心地位。
随后，文章详细分析了合同编的基本原则和规则，如何有效地规范债权债务关系，以及如何保障当事人的合法权益。
在债法总则的功能发挥方面，本文着重讨论了合同编如何通过明确合同的效力、履行、变更、解除以及违约责任等关键环节，实现对债权债务关系的全面调整。
同时，文章还探讨了合同编在促进交易安全、提高交易效率以及维护市场秩序等方面的积极作用。
本文也关注了合同编在实际操作中可能遇到的问题和挑战，并提出了相应的解决策略和建议。
通过对典型案例的分析，本文进一步阐释了合同编在司法实践中的具体应用，以及如何更好地服务于经济社会的发展需求。
本文通过对民法典合同编的全面分析，旨在为法律实务工作者、学者以及公众提供一份关于合同法律制度的深入解读，以期促进对民法典合同编的正确理解和有效运用。
二、民法典合同编在债法总则中的体现民法典合同编作为债法的重要组成部分，其在债法总则中的体现是多方面的。
合同编明确了合同的定义和分类，为债法总则提供了基础性的规范。
通过明确合同的要素和形式，合同编确保了债法总则中关于债的产生、变更和消灭等原则在合同领域得到具体落实。
合同编对合同的订立、履行、变更和终止等各个环节进行了详细规定，这些规定与债法总则中的债的履行、债的保全、债的转让等制度相互呼应，共同构成了完整的债法体系。
合同编的具体规定不仅丰富了债法总则的内容，也为其在实践中的应用提供了有力支持。
合同编还通过引入一些新的制度和规则，如电子合同的认定、格式条款的规制等，对债法总则进行了补充和完善。
这些新的制度和规则反映了现代市场经济的发展需求，为债法总则注入了新的活力。
民法典合同编在债法总则中的体现是全面而深入的。
它不仅为债法总则提供了基础性的规范，还在多个方面与其相互呼应、补充和完善，共同构成了科学、完整、实用的债法体系。
论我国民法典中债法总则的设立及其安排
论我国民法典中债法总则的设立及其安排刘长秋【摘要】On the issue weather should we set the there are different opinions in academic circle, an general part of obligation law in our country＇s Civil Code, d targeted legislation advices were put foward separately. General part of obligation law as the leading and guiding part for obligation law should be incorporated in Chi- na＇s Civil Code. It＇s not only be determined by the function of general part of obligation law but it is also demanded by the position of civil law in risk society and at the same time it is also the wise choice to absorb other＇s experience. In the future, in the process of civil law legislation we shall try to amend the relations among general part of obligation law, contract law and tort law so as to make the latter 2 ones the function of the general partm,but also the result determined by orientation of civil law in the society of venture.What＇s more, it＇s the choice for China＇s Civil Code to learn from other countries or regions. During the future legislation of Chi- na＇s civil law, the relationship between the general part of obligation law and counterpart of Contract Law as well as Tort Liability Law should be revised so that the latter should adopt with the demand of the general part of obligation law. In the future days of civil legislation we shall coordinate the relations among general part of obligation law, general part of contract and tort law thus make the latter 2 ones adaptable to general law of obligation law and even make necessary amendment to meet the generalpart of obligation law＇s need.%就我国民法典应否设立债法总则的问题，学术界存在否定说与肯定说两种针锋相对的观点，并各自提出了有针对性的立法建议。
债、债权、债法总则的基本概念和地位-最新资料
债、债权、债法总则的基本概念和地位-最新资料债、债权、债法总则的基本概念和地位如果说物权法发挥着调整静态财产关系的重要作用，债法则发挥着调整动态财产关系的重要作用。
市场经济的发展使得交易更加自由、便捷，债法的作用也不断凸显。
债权债务法律关系的设立，绝大多数均体现了当事人意思自治，这也符合民法“私法自治”的基本原则。
从国外的一些立法模式来看，绝大多数国家将债法的相关规定纳入民法典中，并单独设编。
我国的《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等法律中均有关于调整债权的相关法律条文，但至今还未颁布统一的债法典，可能在某种程度上削弱了债法在我国的法律地位。
在深入了解债的基本内涵后，要解释何为债的关系？债有哪些类型？债的发生情况包括哪些？债权请求权的消灭是否意味着债的消灭？解决这些问题不仅有助于我们把握债法在当今社会的作用，也让我们对在未来的民法典中设立债编或者颁布债法典充满信心。
一、债的概念和特征（一）罗马法中的债对于债的认识，需要从罗马法开始谈起。
古罗马的《民法大全》对债的概念有着明确的定义。
其中，《法学阶梯》对于债是这样规定的：“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁。
”[1]即罗马法中的债指的是“债权、债务，也指债权债务关系，有时并称之为‘法锁’（jurisvinculum）”[2]302。
（二）我国古代法中的债在我国古代，债与责的概念是相通的，即“责，通财也，俗作债”（《正字通说》）。
汉书《淮阳宪王钦传》中有句话说：“责，谓假货人财物，未偿者也”[3]449。
由此可见，我国古人所理解的债仅仅是一种欠人钱财的一种表述，但它反映了我国古代所存在的债权债务现象，可谓是现代民法意义上的债之雏形。
因此这种认识也对后世产生重要影响。
（三）现代民法中的债《民法通则》第84条对债的解释为：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
论民法典中债法总则之存废_杨立新
清华法学Tsinghua University Law JournalVol.8，No.6（2014）论民法典中债法总则之存废杨立新*目次一、对编纂民法典是否应当制定债法总则的不同意见二、债法总则与民法典的关系与各国立法例比较三、对编纂民法典不设立债法总则主张的反驳意见四、对制定我国民法典之债法总则的基本设想摘要编纂民法典任务在即，其债法总则应否制定的存废之争并未结束。
赞成派占主流，废除派虽不占主流但影响力较大。
梳理废除派的主张，认为《侵权责任法》在民法典中独立成编并不影响债法总则的设立，规定合同法总则并非使债法总则成为不必要，《民法草案》的体系结构不适当不是否定债法总则在民法典中必要性的依据，取消债法总则将会造成民法典结构的逻辑关系不当和制度的残缺。
因此，应当依照我国的立法和司法实践经验，在编纂民法典中，制定一个适合我国国情的债法总则。
关键词民法典债法总则债权合同之债侵权之债《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“编纂民法典”作为依法治国的重大任务加以规定，是一个特别重要的立法决策。
本人作为一位民法专家，自当投身民法典的编纂之中，与其他民法学家一起完成这一历史重任。
在民法典的编纂中，债法总则当属其必要内容之一，但存在存废之争，尽管肯定说占主流，然而尚未取得完全一致的意见。
在本文中，我对债法总则存废之争的观点进行整理，并就编纂民法典中债法总则的制定问题提出意见，就教于各位方家。
*教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。
··18一、对编纂民法典是否应当制定债法总则的不同意见我国民法学界就编纂民法典是否要制定债法总则的问题进行的存废之争，始自2002年12月全国人大常委会讨论《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法草案》），因为该草案没有规定债法总则，只规定了合同法，并将不当得利和无因管理之债规定在民法总则中。
自此，民法学界开始了十多年的论争。
债法总则与中国民法典的制定
债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼抱歉、恢复名誉、消除影响的定位崔建远清华大学法学院教授关键词: 债法总则/中国民法典/赔礼抱歉/恢复名誉/消除影响/人格权请求权内容提要: 债不一定都具有财产性，侵权行为引起侵权责任，侵权责任关系就是债。
侵权行为法独立成编不影响其债法性。
制定中国民法典，有必要和可能设立债法总则。
恢复名誉、消除影响的请求权宜作为人格权请求权。
Not all obligations have the nature of property.The liability of tortfalls into the concept of relation of credits and debts too.It does not harm the nature of tort to have the characteristic of property whether the lawof tort is provided as the independent section in the Civil Code or not.Itis necessary and possible to design the independent section as the generalprinciples of credits and debts in Civil Code of P.R.China.And the rights of claiming rehabilitation of reputation and elimination of negative effectsshould be provided as the right of claims rooted in the category of humandignity.在制定中国民法典的过程中，围绕着应否设立债法总则的问题展开了激烈的争论。
论债法总则的存废
论债法总则的存废作者：包世旭来源：《中国·东盟博览》2013年第01期【摘要】大陆法系法典的编撰通常伴随着要不要设立总则，设立什么样总则的问题，我国民法也不例外。
而债法总则的问题一直以来就是学者们激励争论的焦点。
随着民法典草案以及侵权责任法的相继出台，这一问题也直接从理论研究的层面上升为立法实践的问题。
本文从债法总则与民法典的体系关系出发，参考大陆法系国家以及我国的立法实践，肯定了设立债法总则的必要性和可行性。
【关键词】民法典；债法；总则文章编号：1673-0380（2013）01-0081-02所谓总则，是指对于具体的法律关系作抽象性、普遍适用的一般性规定。
债法总则即是对各种具体债之关系抽象出普遍适用于各种债之一般规定。
早在80年代已有关于债法总则的存废之争，2002年全国人大法工委起草的“民法典草案”并未规定债法总则，而只是将合同法和侵权责任法单独成编，这一体例安排引起了学者们的普遍关注。
随着《物权法》和《侵权责任法》的相继出台，中国建国以来的首部民法典似已近在咫尺，以致于是否应设立债法总则的问题被摆在了更加突出的位置。
因此，研究“债总”的存废问题，不仅具有理论上的意义，而且更具立法实践的意义。
一、民法典应否设立债法总则论争对于我国民法典是否应当设立债法总则，学界分歧较大。
一种观点认为应当设立债法总则篇，由债法总则来统领合同法和侵权责任法。
他们认为债权概念是民法的基础概念，如果抛弃了债权的概念和债法总则，民法典的体系就会瓦解，民法的逻辑性和体系性就必然受到摧毁，就连权利的名称也会成为问题。
江平、梁慧星、魏振瀛等人持此观点。
王利明也赞成设立债法总则，不过他认为侵权行为与合同之间的共性较少，所以建议在将侵权行为从债法中抽离出来独立成编的前提下设立债法总则。
另一种观点则是反对设立债权总则编和债法的概念。
主要理由有四个：一是认为债权概念过于抽象，不够通俗；二是认为设立债法总则主要是太过于迷信德国法的体系；三是认为债权总则并不适用于整个债法体系，而主要适用于合同法，其无异于合同总则；四是认为债权责任并非债或者说主要不是债。
债法总则与相关法律的关系
我国未来民法典设立债法总则编也是考虑到采用民商合一体例的需要。
既然在我国实行民商合一的立法体例债权制度是普遍适用于各种财产交易的最一般的、普遍的法律规范。
债权制度的设立给财产交换带来了巨大的方便使它超出了地域、时间和个人的限制。
债权制度的建立必然对各个商事领域具有普遍的适用性对商事特别法中的交易法应当具有指导性和可适用性。
也就是说相对于债法而言商事特别法中的交易规则属于特别法。
我国合同法的特色之一就是根据民商合一的体例构建其制度和规则。
不仅合同法总则应普遍适用于各种民事和商事合同而且在合同法分则中采取了四种方法很好地处理了民法与商法之间的矛盾:主要表现在:第一在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和没有商人参与的合同关系。
如《合同法》第十二章借款合同中明确规定了公民之间的借款关系和银行参与的信贷关系。
第二仅规定传统的商事关系忽略传统的民事合同关系或者相反。
如《合同法》第二十一章委托合同中只规定了商事委托合同。
第三不区分民事规则与商事规则用统一规则来统一调整合同关系有例外情形的适用例外性规定如关于瑕疵通知义务的规定等。
第四将传统上典型的商事合同纳入到合同法之中如行纪合同、仓储合同等。
实践证明此种做法不仅顺应了民法商法化的发展趋势确立了统一的民商事规则而且也便利法官适用统一的规则来处理合同纠纷。
我国未来民法典之中应当继续采取此种做法。
按照民商合一体例我国债与合同法的构建不仅要使其能够适用于传统民事领域而且要使其能够适用于商事领域。
为此我们要借鉴瑞士《联邦债务法》的经验制定统一适用于所有民商事领域的债与合同法使债权制度能够对商事领域具有一定的适用性从而使商事领域中的债法规范与民法典中的债权制度形成有机的体系这具体表现在如下方面:第一债权制度对保险合同的适用。
严格而言保险合同是债的一种形式也是债的典型形式。
保险合同作为一种有名合同具有较大的特殊性且其规则相当丰富、技术性较强所以难以将其置于合同法分则之中加以规定而应通过制定单独的保险法对其集中规定。
论民法典中债法总则的功能与角色定位
论民法典中债法总则的功能与角色定位作者：曹致玮刘阳阳来源：《西部论丛》2018年第12期摘要：我国正在如火如荼地进行民法典的编撰工作，而作为民法典的重要组成部分的债法总则的存废再次引起学术界的激烈讨论。
设立债法总则是民法典体系性的内在要求，同时也是协调债法体系的内在要求，更是民商合一立法体例的必然要求。
我国的债法理论为我国设立债法总则提供了丰富的理论支持，其他国家或者地区的民法典为我国民法典设立债法总则提供了借鉴。
债法总则具有债法体系的建构功能与开放性的功能，同时也具有思维导向功能。
在民法典中应当制定小而简的债法总则，债法总则不单独成编，而是包含于债法编之中，单独成为一章。
将合同法总则与分则分离，将合同法总则内容纳入债法总则的末尾，单独设置为一节，紧接着将各种有名合同规定在债法分则之首。
合同法总则、债法总则和民法总则都是自下而上层层提取公因式的结果，都是高度抽象作业的结果，由此形成一个倒金字塔的规范体系，在这个倒金字塔的规范体系中，为法律的适用提供一个自下而上的调整顺序。
关键词：债债法总则功能角色定位2014年10月28日中共十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：编撰民法典。
编撰民法典被提上日程，我国正在加紧民法典的编纂工作。
而作为民法典的重要组成部分的债法总则的存废再次引起学术界的激烈讨论，当下存在赞成说和否定说两种针锋相对的观点。
法国比较法学者勒内·达维德指出，“罗马日耳曼法系各国法的学说从罗马法的资料出发，创立了债法，债法可以视为民法的中心部分” 。
在中国民法典编纂的过程中，债编体例“直接关系到整部民法典的结构体例” 。
足以可见债法在民法典中重要地位。
鉴于债法是民法典中的重要组成部分，因此是否设立债法总则编以及如何设立债法总则，就成为我国能否制定一部符合时代要求，具有中国特色、中国风格、中国气派的民法典的关键所在。
对此问题的探讨不仅关系到我国债法体系的合理建构，而且关涉到民法典内部体系的逻辑性、体系性和完整性。
民法典合同法第四百六十八条解读
民法典合同法第四百六十八条解读第四百六十八条非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。
【条文主旨】本条是关于非因合同产生的债权债务关系法律适用的规定。
【条文理解】一、立法初衷在我国《民法典》的编纂过程中，关于是否应当在《民法典》之中设立债法总则一直是一个颇具争议的问题。
支持设立债法总则的学者从增强债法规范的体系性、尊重历史惯性以及限制司法自由裁量权等角度作了相应的论证，阐述了在《民法典》设立债法总则的必要性。
反对设立债法总则的学者则从降低法典抽象性、维护债法单行法体系的完整性以及顺应债法制度发展趋势等角度论证了无需在《民法典》设立债法总则。
应当承认的是，一国法典编纂体例的选择在考虑学理自恰的同时，也要考虑立法条件和立法成本方面的约束。
在《民法典》编纂活动开展之前，我国的债法规范在整体上呈现出松散化的特征。
各类债法规范散见于《民法通则》《合同法》以及《侵权责任法》等法律之中，不同类型之债的规范充实程度也具有极大的差别。
[1] 在《合同法》和《侵权责任法》已成体系的现实约束下，拆分已成体系的债法单行法，继而设立债法总则的方案从立法成本角度来看并非是最优解。
如何在维护既有单行债法体系完整性的基础上统合现有债法规范，实现债法规范的体系化就成了一个需在《民法典》编纂中予以回应的问题。
从最终立法结果来看，《民法典》采取了增加合同编内容和设立适用规范的方式，使合同编通则起到“准债法总则”功能的立法模式。
该立法模式优点在于：第一，降低了法典的抽象性。
[2] 采用“提取公因式”抽象出共同性规则，并以总则加以规定的立法模式是抽象性逻辑思维在立法方法上的体现，对于构建科学理性的法律制度具有重要的指导意义。
应当明确的是，抽象出共性因素并在总则中加以规定的根本目的，在于法律体系内部的逻辑自恰及法律适用的便利。
然而，过度抽象会给法律适用带来困难。
我国民法典债法总则的设立
取 消债 权概 念 和债 法 总 则 ， 必 将 彻底 的摧 毁 民法 的 逻 辑性 和体 系性 ， 就 连 权 利名 称 都 会 成 为 问题 ” 。
王 利 明教授 也 支 持 设 立 债 法 总 则 ， 他认为 “ 在 侵 权
构如何 安置， 都存在较 大的争议 。总则 一分则这种提取公 因式的法典编纂技术 ， 更符合我国国情 以及 法 自身的历 史继 承性 ， 债法总则的存在能更好地适应经济快速发展 。内容方面 ， 债 法总则应 为各种类型的债提供备 用体 系， 而非对每
种债都 完全适 用。鉴于侵权责任法 自身的特性和发展 前景应 当独立成编更符合 实际。同时， 应 当重视决议行 为并将
２ ０ １ ５年 ６月
山西省政法管理干部学院学报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｓ ｈ ａ ｎ ｘ ｉ Ｐ ｏ ｌ ｉ ｔ ｉ ｃ ｓ ａ ｎ ｄ Ｌ ａ ｗ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｆ ｏ ｒ Ａｄ ｍｉ ｎ ｉ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｏ ｒ ｓ
Ｊ ｕ ｎ ．， ２ ０ １ ５
Ｖｏ Ｉ ． ２８ Ｎｏ ． ２
第２ ８ 卷
第 ２期
【 民商法研讨】
我国民法典债法总则的设立
阮 昊
（ 华 东政 法 大 学 ， 上海 ２ ０ ０ ３ ３ ３ ）
［ 摘
要］ 民法典 中是否设立债法总则是个无可回避 的问题 ， 当今 学界 对是 否设立债法总则、内容如何 处理 、 结
代表 ， 涵盖了传统大陆法 系民法典关于债法总则 的 全 部 内容 。主 张侵 权行 为依 旧作 为债 的发 生根 据之 而 规定 在债 法 中 ， 由债 法 总则 统 率 合 同法 和 侵权
我国民法典应设债法总则
我国民法典应设债法总则摘要从我国的现实基础出发,我国民法典应继受德国民法典潘德克顿体系模式,讲求法典的体系性和逻辑性,债法篇应设总则,债的一般性规定、无因管理、不当得利、侵权行为。
合同法和侵权行为法应采总则——分则模式,侵权行为法要相对独立。
关键词民法典债法总则现实基础体系化结构一、我国民法典应设立债法总则的理由(一)现代国外大陆法系立法例和发展趋势(二)从我国现实基础出发的要求虽然有学者提出以“理想主义”和“浪漫主义”的思路来制定我国民法典,固然有其合理性,“但是,从为我们的国家和民族走向民主法治、建设法治国家和发展社会主义市场经济奠定根基的角度看问题,制定中国民法典一定要坚持现实主义的思路”。
豍我们应本着务实的精神,充分注意到我国国民素质和法官队伍素质,使我国的民法典具有可操作性和实用性。
即使创新,也是在原有基础上循序渐进地扬弃、吸收和发展,而不宜彻底推翻或抛弃已被接受并逐渐沉淀下来的我国立法实践的特点。
否则,会因法律的适用引起法律文化的混乱。
1.我国现行的立法实践清末民初,中国开始考察、移植大陆法系的德国法立法例。
我国现行的民法通则和合同法正是在个基础上继受而来的,基本上仍是德国法系的立法模式。
我国未来民法典中债法编的结构应以民法通则和合同法为基础。
民法通则的第五章第二节规定了债的概念、按份之债和连带之债、债的担保、不当得利、无因管理,并规定了合同的概念、履行、合同的转让等合同的一般规范。
而1999年的合同法更是暂时设置了合同总则,随着我国民法典的制定,合同总则中本属于债法总则的部分必然会重新整入债法总则内。
2.德国潘德克顿式民法理论已成为我国民法理论的传统,债法编应设债法总则统率债法我国民法体系主要受大陆法系的影响,虽然近来在继受英美法系各国,尤其是美国法律文化方面有所增加(如,合同法、侵权行为法、担保法),但整体还是以采用德国潘德克顿式立法例为主。
德国潘德克顿式体例以法律关系的要素来构建民法典总则体系的结构,它的最大特色就是设总则编来规定民事法律制度中共性的内容。
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术语表
第一编 债法基本原理
第一章 债之概述 第二章 债法概述
第三章 债的分类
第四章 多数债权 人与多数债务人
第一节 债的概念 与特征
第二节 债的要素
第三节 债权和请 求权
第四节 债的相对 性和债权的平等 性
第五节 债的效力 第六节 债的发生
第七节 债权与物 权
第八节 债与责任
第二节 债法的 历史发展
第一节 无因管理 概述
第二节 无因管理 制度的历史发展
第三节 无因管理 的分类
第四节 无因管理 与相关制度
第五节 无因管理 的成立
第六节 无因管理 的效力
第七节 无因管理 的消灭
第八节 准无因管 理
第一节 不当得利 之债概述
第二节 不当得利 制度的历史发展
第三节 不当得利 返还请求权与其 他请求权
第三节 连带债权
第四节 不真正连 带之债
第二编 典型之债
第五章 合同 1
之债
2
第六章 侵权 损害赔偿之债
3
第七章 缔约 过失之债
4 第八章 无因
管理之债
5
第九章 不当 得利之债
第二节 合同之 债与法定之债
第一节 合同之 债是债的典型形
态
第三节 合同法 与债法总则的关
系
第一节 侵权损害 赔偿之债概述
目录
07 主要参考书目
09 第二版后记
08 后记
债法总则是关于债的一般规则。传统债编模式主要是以合同法为中心建立起来的，债法体系主要围绕合同法 进行结构设计，表现为强烈的合同法主导型的结构。债法总则大量替代了合同法总则的内容。本书作者主张仍然 保留债的概念和债法总则，并强调债的一般规则对合同法的指导作用。我国债法总则的设计，应当将本来应当属 于合同法总则的内容回归合同法，将仅仅适用侵权法的内容回归侵权法。债法总则中主要规定的是债的发生原因、 标的、种类、效力、变更、保全、转让、消灭等。本书共分三篇17章，完整呈现了作者在债法总则领域的系统研 究和深入思考。
浅议我国民法典制定债法通则的必要性
浅议我国民法典制定债法通则的必要性敬梓源【摘要】债法是民法的重要内容,制定债法通则顺应了我国“制定民法典”的时代需求。
提取债法的共同规则有利于对法条未尽事项拾遗补阙,同时亦能保持债法体系的开放性,促进民商法规范在债法中的融合。
考虑到债法一般规则对债法具体制度的抽象技术和概括程度、“准合同”规则在债法中的安置以及民法典篇幅大小等因素,应以债法通则命名民法典中债法一般规则,并将该部分独立成编。
若债法通则未能独立成编,将其内容规定于合同编中亦是可以接受的选择。
【期刊名称】《信阳农林学院学报》【年(卷),期】2018(028)001【总页数】3页(P5-7)【关键词】债法通则;民法典抽象技术【作者】敬梓源【作者单位】[1]郑州大学法学院,河南郑州450001;【正文语种】中文【中图分类】D923债法是我国民法典的重要组成部分，而能否制定一个提纲掣领、统揽全局的债法通则显得尤为关键，适度抽象的债法一般性规范对于科学合理安排债法内容、形成一个富有逻辑的债法制度体系十分必要。
本文对制定债法通则的必要性进行了论述，认为我国民法典应制定债法通则，有利于应对债法内容的重新整合。
若债法通则未能独立成编，将其内容规定于合同编中亦是可以接受的选择。
1 顺应了“编纂民法典”的法典化要求2014年10月党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中明确提出了“编纂民法典”的改革目标，后细化为“两步走”的立法计划安排；2017年3月15日，《民法总则》经全国人大审议正式通过，我国全面开启民法典时代。
由此我们不难看出，在本次民法典编纂中，立法者已清晰直白地明确了法典化的立法目标，力求制定一部总分体系明确、逻辑条理清晰、内容全面完备的中国特色社会主义民法典，这对民法典中债法部分而言，有着更为深刻的含义。
在我国现行法中，既有的债法规范的渊源五花八门，不仅内容反复庞杂，而且分布十分松散，散见于《民法通则》第五章第二节债权、第六章民事责任、《合同法》《侵权责任法》《担保法》以及有关司法解释、最高法院批复等。
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债法总则的功能演变———从共同规范到体系整合陆青*内容提要：受德国潘德克顿体系的影响，通说将债法总则理解为各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的共同规范体系。
实际上，债法总则并非固定不变的规范体系。
因债的发生原因、债的种类、给付标的、债的履行情况等不同，债法总则在内容和体例上一直处于动态变动之中。
在当前法律背景下，如果设立债法总则，其根本意义不在于简单地确立债的共同规范，而在于通过寻求共同规则，整合现有的债法体系，协调债法一般规则和各种具体债的规范之间的关系。
关键词：债法总则；债的共同规范；体系整合随着一系列民事法律，尤其是《物权法》（2007）、《侵权责任法》（2009）、《涉外民事关系法律适用法》（2010）的纷纷出台以及社会主义法律体系初步确立的宣告，一部中国民法典的出台似乎已不再遥不可及。
〔1〕但对于未来的民法典体系中是否还有必要设立一部《债法总则》，如果需要，又应该包括哪些内容等等问题，理论界依然颇多争议。
对此，笔者试从学界对债法总则的认识出发，从比较法的角度反思现有理论关于债法总则功能的诸多见解，揭示现有法律框架下债法总则可能具有的体系整合的现实功能，提出一些个人的浅见，见教于同仁。
一、何为“债法总则”学理上，尽管人们热衷于争论是否需要设立以及如何设计债法总则等问题，但对于“债法总则”的内涵并没有太多的争议。
如王利明教授认为：“大陆法系许多国家民法典中，一般将普遍适用于各类债的关系的一般规则抽象出来，在债权总则中予以统一规定，称为‘通则’或‘总则’，并成为统率债法的一般规则。
”〔2〕柳经纬教授认为：“债法总则，是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的一般规范体系或共同规范体系。
”〔3〕可谓大同小异。
事实上，仔细研究可以发现，赞成设立债法总则的学者们一般都是在这个意义上论证设立“债的共同规范体系”的重要意义，或者进一步讨论（以“提取公因式”的方式）设立哪些债的规范·95·当代法学2014年第4期*〔1〕〔2〕〔3〕浙江大学光华法学院讲师，法学博士。
本文是浙江省教育厅科研项目“转型期法治的绿色转向研究”的阶段性成果，同时受“中央高校基本科研业务费专项资金”资助。
也有学者对此表示悲观，如柳经纬：《渐行渐远的民法典》，《比较法研究》2012年第1期。
王利明：《债权总则在我国民法典中的地位及其体系》，《社会科学战线》2009年第7期。
柳经纬：《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，《中国法学》2007年第4期。
可以体现这种“债的共同规范体系”；〔4〕而反对者则将主要笔墨用于论证抽象这些债的共同规范在现有法律框架中并无实际意义（现行《合同法》包含大量传统债法总则调整内容）或检讨一些传统债法总则的规则并不具有普遍适用性（尤其是在侵权行为领域）。
〔5〕关于债法总则的具体外延，由于我国现有法律体系中并不存在《债法总则》，我们只能从一些学者起草的债法总则条文规范中一见端倪。
〔6〕在学者们主持的民法典草案中，都专门设立了债法总则：梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿》共分七编，依次是：总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。
《债法总则》编包括：通则、债的原因、债的种类、债的履行、债的保全、债的变更与移转和债的消灭。
〔7〕王利明教授主持编写的《中国民法典草案建议稿及说明》共分八编，依次为：总则、人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为。
《债法总则》编包括：债的一般规定、债的发生、债的类型、债的保全、债的转让和债的消灭。
〔8〕徐国栋教授主持编写的《绿色民法典草案》内容包括：序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法（具体分编包括：物权法、知识产权法、债法总则、债法分则）、附编国际私法、尾题。
《债法总则》编包括：债的定义和发生根据、债的类型、债的当事人、债的标的、债的效力、债的履行、非因债的履行消灭债的方式。
〔9〕草案债法总则体例内容梁慧星主编通则、债的原因、债的种类、债的履行、债的保全、债的变更与移转和债的消灭。
王利明主编债的一般规定、债的发生、债的类型、债的保全、债的转让和债的消灭。
徐国栋主编债的定义和发生根据、债的类型、债的当事人、债的标的、债的效力、债的履行、非因债的履行消灭债的方式。
尽管三个学术草案的具体规则设计上存在差异，但在债法总则的框架内容上大同小异，实质内容上基本都包括债的一般规定（通则）、债的原因（或称“发生”）、债的种类（或称“类型”）、债的当事人、债的保全、债的效力和债的转让和消灭等。
这些内容，与采取五编制的《德国民法典》第二编“债务关系法”颇为相似。
这种体例设计与前述理论界关于债法总则内涵的认识可谓一脉相承———前者的一系列债法规则常常被认为具有普适性，可以适用于调整各种具体的债的关系。
〔10〕·06·当代法学〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕前引〔2〕，王利明文；前引〔3〕，柳经纬文；杨代雄：《我国民法典中债权法的体系构造———以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点》，《法学杂志》2007年第6期。
覃有土、麻昌华：《我国民法典中债法总则的存废》，《法学》2003年第5期。
即使在2002年《中华人民共和国民法（草案）》中也没有设《债法总则》。
该法总设九编，依次为：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。
不过，该草案第一编第六章“民事权利”中规定了自然人和法人享有的债权。
其中规定因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定在当事人之间产生债的关系。
梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版。
王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版。
徐国栋主编：《绿色民法典草案》，中国社会科学出版社2004年版。
如梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》2003年第1期：“采用‘债权’概念，规定‘债法总则编’，是民法典科学性和体系性的要求”，同时认为“‘债权’概念是反映市场经济本质的法律概念，‘债法总则’是市场交易的基本准则。
不仅‘合同之债’是交易规则，‘不当得利之债’、‘无因管理之债’、‘侵权之债’也都是交易规则。
在市场经济条件之下，‘合同之债’是市场交易的常态；‘不当得利之债’、‘无因管理之债’、‘侵权之债’是市场交易的变态。
”。
二、债法总则:债的共同规范之动态演变以债的共同规范为视角理解债法总则，似乎已成为学界探讨“债法总则要不要写，写什么，怎么写”的普遍视角。
但值得注意的是，通过对债法总则的发展史和各国法的比较研究可以发现，《债法总则》在内容和体例上并非一成不变的。
《债法总则》的历史演变，实际上反映了人们寻求债的共同规范的动态演变过程。
（一）萌芽期：罗马法和中世纪法在罗马法时期，尽管已经存在着债（obligatio ）的概念，但并不存在作为债的一般/共同规范体系的债法总则。
最早作出法典编纂尝试的《盖尤斯法学阶梯》在第三编“关于物”中专门规定了债、因契约而产生的债、实物契约、口头契约、文字契约、合意契约、通过他人的取得、债的消灭和因私犯而产生的债，但并没有对债进行定义。
〔11〕同时，除了“债的消灭”章节外，其他都是针对各种具体之债的规定。
优士丁尼的《法学阶梯》依然不存在一个债法总则的概念和体系，尽管在该法典的第三卷第13－29题和第四卷第1－5题中可以找到后世民法典债法总则部分的许多规则，比如无因管理（I. 3.27.1）、非债清偿（I. 3.27.1）、多数债权人和债务人（第16题）、以何种方式消灭债（第29题）。
〔12〕在第三卷第13题“债”的开首（I. 3.13pr.）中，优士丁尼的《法学阶梯》对债的概念进行了定义：债为法锁，约束我们根据我们的城邦的法偿付某物。
但在对债进行了简单的分类之后，优士丁尼开始探讨各种具体的契约之债（I. 3.13pr.）的规则。
除了对债的消灭问题有一些共同规范之外，其余规则多针对各种特定种类的债而提出。
中世纪时，出现了许多关于债的规范和理论，但并没有出现寻求债的共同规范的声音，而更多的是针对不同种类的债或者对各种不同原因产生的债，如针对合同之债提出一些共同的规范和原则。
即使是整合罗马法、自然法和法国习惯法的大家波蒂埃（Pothier ）〔13〕，在其著名的《债权论》（Traitédas obligations ）中也依然是将大量的笔墨用于讨论各种具体的债的规则，强调债的原因和给付内容的不同会带来不同的法律规则，而没有发展出一套关于债的共同规则的理论。
只有在债的消灭问题上，延续了罗马法的传统，对各种债并没有作区别对待。
〔14〕（二）初生期：《法国民法典》和1865年《意大利民法典》《法国民法典》在第三编“取得财产的各种方法”的第三章和第四章分别规定了与债相关的规范———“契约与合意之债的一般规定”和“非因合意而发生的债”，随后又规定了“夫妻财产契约”等一系列的有名合同（第五章及以下）。
总之，《法国民法典》并没有设置单独的债法总则。
而第三章第一节的“通则”和第二节的“契约有效成立的要件”针对的明显是合同，而不是指债法的“通则”。
该章第三节“债的效果”和第四节“债的种类”中的规定实际上也多指合同之债。
只有该章第五节“债的消灭”才可以说是债的共同规范，尽管“非因合意而发生的债”被规定在随后的第四章中。
不过，值得注意的是，《法国民法典》中针对合同之债的规则通·16·债法总则的功能演变———从共同规范到体系整合〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2007年版，第162页。
［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第343页.关于波蒂埃及其《债权论（Traitédas obligations ）》的简要介绍，可参考［德］克莱因海尔、施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第327－330页。
D'Angelo ，Senso attuale e condizioni d'uso della disciplina generale delle obbligazioni ，in Annuario del contratto ，diretto da Andrea D'Angelo e Vincenzo Ｒoppo ，Torino ，2010，p.67ss.过类推适用或扩张解释的方式可广泛应用于非合同之债的场合。
〔15〕由于政治历史等多方面的原因，1865年的《意大利民法典》继受了《法国民法典》，但在探求债法总则方面，《意大利民法典》似乎更进了一步。