新刑诉法对职务犯罪侦查工作的影响及应对

新刑诉法对职务犯罪侦查工作的影响及应对作者：侯彦林来源：《法制与社会》2013年第22期摘要 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。

本次刑诉法修改是继1996年刑诉法修改16年后的第二次修改，涉及条文多，修改幅度大，必将给检察机关尤其是职务犯罪侦查工作带来一系列影响，包括机遇和挑战。

对此，职务犯罪侦查工作应该从宏观和微观两个角度进行应对。

转变倚重口供的传统观念，修改刑事诉讼规则和出台司法解释，并且，充分保障律师的辩护权，严格执行讯问的相关规定。

关键词新刑诉法职务犯罪侦查保障人权口供技术侦查作者简介：侯彦林，贵州省黔西南州望谟县人民检察院副检察长，法律硕士。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-264-03刑诉法素有“小宪法”之称，是一部仅次于宪法的十分重要的基本法，它的制定和修改历来都倍受关注。

我国刑诉法1979年制定，1996年第一次修正，2012年是第二次修正，这次修改从2003年12月开始，历时9年，总条文从1996年的225条增加到如今的290条，涉及条文多，修改幅度大，最引人注目的是把“尊重和保障人权”写入了新刑诉法总则第二条。

刑诉法第二次修正，是我国社会发展步入改革深水期、社会矛盾凸显期和犯罪高发期的必然结果，也是近十多年来我国司法改革成果的一次总结，必将进一步推动我国刑诉法的科学化、民主化和法制化进程。

检察机关作为国家法律监督机关，涉及刑事诉讼的整个过程，同刑诉法的关系最为密切。

因此，新刑诉法实施后，检察机关尤其是职务犯罪侦查工作必将面临一系列影响，包括机遇和挑战。

一、新刑诉法给职务犯罪侦查工作带来的机遇（一）证据制度的完善1.证据种类的增加原刑诉法规定了七种证据，把物证和书证并列为第一种。

新刑诉法把物证和书证分开，把物证单列出来作为一种证据种类放在了第一位，这样证据种类变为八种，物证在证据中的地位凸显出来。

同时，新刑诉法把鉴定结论改为鉴定意见，这也解决了多年来一直存在的问题。

以往把鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并形成的文书称为鉴定结论，既然叫结论，法院判决时自然得以此为依据，鉴定人怎么下结论，法官就得依照判决。

有时在同一问题上，法官会面对两个或者两个以上的鉴定结论，而且多半结论相左，问题就更复杂了。

因此，这样修改意义重大，案件的判决不再完全由鉴定文书所左右，在有鉴定文书的案件中，物证等其他证据仍然有各自证明作用的空间。

2.行政执法证据性质的变化行政机关处于执法的第一线，司法实践中，部分刑事案件是从行政执法中转化而来的。

但由于行政机关不是司法机关，其掌握的大量违法犯罪第一手材料不能直接作为刑事案件的证据使用，需要侦查机关重新收集整理，造成办案资源的巨大浪费。

就这种情况，新刑诉法第52条规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。

以后，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，经过审查和辨别，只要符合客观性、关联性和合法性三个特征，就能直接作为证据使用，这样一来，为职务犯罪侦查获取了大量的第一手材料并为及时侦破案件打下了良好的基础。

（二）强制措施的完善1.拘传时间的延长原刑诉法第92条规定“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时”。

一直以来，侦查人员对此多有抱怨，觉得“十二个小时”规定是不符合侦查规律的。

在以往，一种法律制度或者法律规定，如果被大多数人认为很不合理，那它的执行力就存在问题，效果就达不到预期，相反，“十二个小时”规定一旦成为虚设就有可能使软暴力讯问等违法行为得以滋长。

而且，严禁变相拘禁犯罪嫌疑人的规定也变得不切实际。

考虑到这些情况，新刑诉法第117条增加规定，对案情特别重大、复杂，传唤、拘传持续的时间可以达到二十四小时，同时，增加了口头传唤的制度性规定，这就考虑了司法工作的实际。

2.指定居所监视居住的入法新刑诉法第73条规定了指定居所监视居住。

很多人表示了担忧，认为可能黑监狱化，是倒退。

这种担心不无道理，因为，犯罪嫌疑人、被告人被指定居所监视居住后，自由受到很大限制。

有学者认为，据此，检察机关在侦查特别重大的贿赂犯罪案件时，就可以根据办案需要指定居所对涉案者实施监视居住，使其与外界隔离，以增强涉案者的心理压力，迫使其尽快交代犯罪事实。

不管怎样，我们必须承认，这是法治发展道路上的一个必经过程，是目前的一种最好选择。

（三）侦查措施的完善虽然原刑诉法没有规定技术侦查措施，但在司法实践中检察机关根据行政法规借用公安机关的设备，对部分职务犯罪也在搞技术侦查，获取的证据也被认可，但这种做法毕竟没有诉讼法依据，是名不正言不顺。

更多的时候，我们只能采取传统的依靠外围调查与法律政策攻心相结合的取证模式，有时甚至还违法地实施疲劳战术且“行之有效”，这也是让社会诘难最多的地方。

经过修改，新刑诉法第148条明确规定对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

技术侦查写入刑诉法，是本次刑诉法修改的一个最大亮点，使检察机关运用技术侦查手段查办职务犯罪案件变得合法化，极大提高了侦查效率，同时随着视听资料和电子数据等证据在数量上的增长，检察机关自侦部门对口供的依赖将会减少。

二、新刑诉法给职务犯罪侦查工作带来的挑战（一）强化了律师的辩护权2000年全国人大对刑诉法进行过一次执法大检查，总结了刑诉法实施过程中存在的四大问题，其中就有律师会见难，这也是多年来一直存在的问题，律师对此意见很大。

2007年全国人大修改律师法，听取了律师界和学界的意见，律师法第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。

并且，律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。

但当时刑诉法没规定，执行效果就可想而知了。

此次刑诉法修改充分地吸收了律师法的修订成果，力求一并解决律师所面临的会见犯难、阅卷难、取证难“三难”问题。

新刑诉法第33条规定“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”。

同时，第37条规定“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”，“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。

很明显，律师的诉讼权利在扩张，能随时要求会见犯罪嫌疑人，而且除了“特别重大贿赂犯罪案件”外，其他职务犯罪案件律师都能在“四十八小时”内会见，再加上规定“不被监听”。

律师一旦利用这些便利条件，想方设法给犯罪嫌疑人支招，千方百计对抗侦查，侦查机关想获取口供突破案件就更不可能。

而且，这些规定也将为个别律师帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供等提供可趁之机。

总之，职务犯罪案件的侦查将难上加难。

（二）限制了羁押后的讯问场所以往犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查机关如需讯问，可以提审，多半安排在专门的办案区进行，偶尔也会在临时的办案地点进行。

社会公众认为，这既不规范，弊端也多。

在新刑诉法中，讯问场所受到了严格的限制。

新刑诉法第83条规定“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”。

第116条规定“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”。

有人认为，2009年的“躲猫猫”事件后，公安监管部门加强了看守所的安全管理，将所内发生的死亡、伤害等事件视作重大责任事故。

出于自身利益的维护，看守所方面自然不会容忍办案人员在自己的“地面”上，做出侵害犯罪嫌疑人人身权利的行为。

看守所俨然被赋予了预防刑讯逼供的重要功能，在刑诉法中的地位骤然提升。

事实上，以往提审完犯罪嫌疑人还押时，看守所要对还押的犯罪嫌疑人的身体进行检查，相互制约一直都存在。

新刑诉法实施后，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，讯问在看守所内进行，刑讯逼供是预防了，但是讯问也被防着了，隔着栏杆讯问不再像是以往的讯问。

讯问应有的心理对抗在这种格局下难以形成，讯问人如果不能对犯罪嫌疑人形成一种心理优势或者压力，是难以实现审讯突破的。

（三）设置了非法证据的排除规则新刑诉法第54条至第58条吸收了此前公布的“两个证据规则”的相关规定，对采用非法方法收集的证据予以排除，并且采用区分方法，对于非法言词证据，适用绝对排除的原则；对于非法实物证据，适用相对排除，即附条件排除的原则。

同时，还增加了有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的规定。

不过还有人认为，把非法证据排除中的“非法”界定为“刑讯逼供”和“威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”，与我国参加并批准实施的一些国际条约对“非法”所规定的内容相比，仍不够明确。

应该说这种观点有一定道理，尤其是威胁、引诱和欺骗同政策教育之间到底如何区分还是一个问题，如侦查人员对犯罪嫌疑人讲：“请你老实交代！否则……”是威胁还是教育？而且大声讲和小声说，意味也不一样。

有些干警明确表示有点无所适从。

但是，不得不承认，非法证据排除规定仍不失是本次刑诉法修改中的一大亮点，给职务犯罪侦查带来了不小的冲击。

而且这种影响已经显现，举个例子：2012年上半年，铜仁就有两个职务犯罪案件，在法院遭遇非法证据排除，导致渎职罪名没被认定，幸有大量书证佐证，最终以贪贿罪名作了有罪判决。

（四）规定了讯问的同步录音录像《人民检察院刑事诉讼规则》第144条规定：讯问犯罪嫌疑人，可以同时采用录音、录像的记录方式。

而2005年高检院下发的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》则要求所有职务犯罪案件都应该实行全程同步录音录像。

但在实践中，检察机关并没有完全做到全部，也没有完全做到全程，外界评价说是“录了不打”、“打了不录”。

新刑诉法第121条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。

有了新刑诉法作依据，高检院再次明确要求对所有职务犯罪案件实行录音录像，并且提出了“全程、全部、全面”的“三全”原则。

这次是动了真格的了。

要做到“三全”原则，人力物力是个首先要解决的问题，包括录音录像设备的采购和安装，不但是检察机关专门的办案区得有，检察机关在看守所的专用讯问室也是由检察机关负责，也得有，同时要配备专业的技术人员。

这些一旦到位，侦查人员就得进入角色，以往习惯了“随意发挥”，现在要在“镜头下”进行，伴有诸多约束，能不能做好是一个不容忽视的问题。