浅谈商业贿赂的表现形式及如何慎重定性的问题

浅谈商业贿赂的表现形式及如何慎重定性的问题

随着我国社会经济的发展，市场竞争日趋激烈，不法经营者以商业贿赂的手段争取交易机会较为常见，通过贵州省工商系统多年的重点整治，全省商业贿赂行为得到有效遏制。但仍有少数不法之徒通过变换手法从公开转入暗箱、从送财物到请境内外旅游等方式行贿，面对不断翻新的商业贿赂行为工商干部如何敏锐发现，准确定性，这是在执法实践中必须要面对的现实问题。

一、常见商业贿赂行为的表现形式

商业贿赂是指在市场交易中,经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人,以争取交易机会或交易优惠条件的不正当竞争行为。商业贿赂的表现形式多种多样，总的来讲就是为了争取交易机会或交易优势地位，一方给予另一方不该给予的好处，在市场交易中常见的有以下几种：

1、直接给予。为了争取交易机会送钱送物。

2、假借促销费、宣传费等名义给予交易对方单位财物。

3、以报销各种费用或者红字冲账的方式进行贿赂。

4、提供境内外各种名义的旅游、考察进行贿赂。

5、给予或者收受回扣进行贿赂。

6、利用相对优势地位索贿。

7、通过行贿能左右交易的第三方间接获取交易机会。

二、应综合分析慎重定性商业贿赂行为

（一）从《反不正当竞争法》第八条的立法意图来定性

《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其它手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易的对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受的这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂行为。

（二）从商业贿赂行为的特征来定性

1、从行为主体来看，主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

2、从行为目的来看,是为了销售或者购买商品,即争取交易机会或交易优惠条件。

3、从行为手段来看,主要是采用财物或者其他手段进行收买,这是贿赂的本质。其中所称财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对

方单位或者个人的财物。其中所称其他手段, 是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

4、从贿赂对象来看,一般是对方单位或者个人,但不限于此,还包括对商品购销有直接影响的其他单位或者个人。

此外，值得注意的是，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为,属于职务行为,在法律上应当认定为经营者的行为,由经营者承担责任。

（三）从商业贿赂与其它贿赂行为的区别来定性

1、行为主体的区别：商业贿赂的行贿方是经营者，包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其它经济组织和个人。其它贿赂的行贿方不一定是经营者。

2、行为目的的区别：商业贿赂的目的是为了销售或购买商品，属于商业目的。其它贿赂不是为了商业目的，如子女上学、就业、升迁等。

3、行为手段的区别：商业贿赂的手段除给钱、给物外，目前常见的手段还有给付其它经济利益，如提供境内外旅游等。其它贿赂一般常见的是送钱、送贵重物品。

4、法律责任不同：商业贿赂违法者要承担行政违法责任，严重者还将承担刑事责任。其它贿赂通常不承担行政违法责任，只有构成犯罪了才承担刑事责任。

三、热点难点领域商业贿赂案件查处应注意的问题

（一）工程建设领域

工程建设包含土地使用权出让、工程立项、规划审批、项目招投标、工程发包分包、设备和材料采购等多个环节，其中工程立项、规划审批等环节的商业贿赂案件多数属于职务犯罪，归检察机关管辖。土地使用权出让、项目招投标、工程发包分包、设备和材料采购等环节的商业贿赂案件工商机关可以管辖。

建筑工程：属于通过有偿劳务来获取报酬，因《反不正当竞争法》调整的范围既包含商品交易，又包含服务，故在建筑工程中，建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其它名义给付建设单位财物的行为，工商机关可以管辖，可以按商业贿赂来认定和处罚。

( 二)医药购销

医药购销中的商业贿赂行为相当普遍，给予回扣是行贿的主要方式。主要发生在以下环节：一是药品、医用设备、医用耗材的购销环节；二是定点医疗和体检业务行业。医药购销中发生的商业贿赂行为历来是工商部门监管的重点，在查办案件中应注意以下问题：

1、关于“账外暗中”的理解和把握。“账外暗中”是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上

按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。“账外暗中”是回扣的重要法律特征和法定要件,是合法与非法的本质界限。如何准确地理解和把握“账外暗中”是查处回扣式商业贿赂案件首先要弄清的问题，难点在于准确理解“未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载”，例如在医药购销活动中，药商给予的让利款必须在账上冲减购销成本，若不是这样处理的，则可视为商业贿赂进行查处。根据财务会计通则的规定，对给付折扣的入账规定是：现金折扣记入企业的财务费用科目，返利折扣记入企业的销售费用即营业费用科目。个人认为，医疗机构收受折扣如何入账的问题，财政部、卫生部没有专门规定，是否属于商业贿赂主要看该笔收入的用途，若记入财务账后用于奖金、福利发放或私分等归为私人所有的行为，可视为商业贿赂来定性处罚。

2、工商机关对非营利性医院是否有管辖权的问题。毕节市工商局在查处某镇卫生院商业贿赂案就遇到此问题，对方当事人提出，他们是非营利性医院不是经营主体，不属《反不正当竞争法》调整的对象，工商机关无权管辖。对此国家工商总局已有明确答复：无论营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其它医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正