日本股东代表诉讼的发展历程
浅析股东代表诉讼
东身份， 并在提起和进行代位诉讼时一直保有股 担， 这是股东代位诉讼最典型的特征， 这说明股
东身份 ； 股东身份是原告资格的基本标准 ， 只有
一
东只是代表诉讼 的过程而已。
滥 用职权 的行 为 予 以矫 正 ， 以维 护 公 司 利 益 ， 并
、
股 东 代 表诉 讼 制度 剖 析
，
１ 东 代 表 诉 讼 的定 义 。股 东 代 表 诉 讼 ， ．股
进而维护股东的合法权益 。同时 ， 多数 国家设置
又称 派生诉 讼 、 东 代 位诉 讼 ， 指 当公 司 的合 股 是
尽内部救济手段 ， 即股东在提出代位诉讼前应先
向公司董事会或者监事会提出申请 ， 在申请被拒 绝后才可以提起诉讼 。《 公司法》 对拒绝提起诉 讼的具体规定有几种情况 ： 一是拒绝提起诉讼 ； 二是 自收到请求之 日起 ３ ０日内未提起诉讼 ； 三 是情况紧急、 不立即提起诉讼将会使公司利益受 到难以弥补的损害。
与 国际的接 触范 围逐步 扩大 ， 层次 不 断加 深 。特
别是随着全球经济一体化大潮 ， 与经济发展相关
的各个 领域 ， 特别是 法制领 域 不断 与 国际惯 例 接
轨， 其中一个 重要标 志就是新 《 司法》 公 的颁 布 实施 ， 及在该法 中一些对国外成熟制度借鉴所产
生 的新 的制 度 和法 律 概 念 的建 立 。这 其 中股 东
民法 院提起 诉讼 ， 如果 监 事 会 、 设 监 事 会 的有 不 限责任公 司 的 董事 ， 者 董 事 会 、 行 董 事 收 到 或 执
浅议股东代表诉讼制度的不足与完善
◆ 法 制 园地
。 。。 。 。。 ’ ‘ 。 。‘ 。。 。 。。 。。 ’ 。。 。 一
２ ０ １ ３ ・９ （ 上）
浅议 股东代表诉 讼制 度的不足 与完善
戴
摘 要
菲
我国股 东代表诉讼制度于 ２ ０ ０ ６ 年的新《 公 司法》 中提 出， 对保护中小股东的合法权益起到了重要作用， 是一项重
出相关 规定 ， 这 就在一 定程度 上导 致对 中小股 东的利益保 护 的不 如果 按照 《 民事诉讼 法》 的规 定 ， 诉讼 管辖 地应 该是侵 权行 为地 、
足。 因此我 国在 ２ ０ ０ ６年修 改 的《 公 司法》 中也在 借鉴 别 国经 验和 被告 住所 。然而 ， 股东代 表诉 讼涉 及 的多为 董事 、 监 事等 人 的侵
要的法律制度。 因此， 本文对股东诉讼的概念、 立法状况进行 了论述， 重点论述 了我国股东代表诉讼制度的问题和建议。 分 析 了我 国股 东代 表诉讼 制度 存在 的前 置程序 的 免除条件 不 明确 、 诉讼 费用不合理 、 诉 讼 管辖等缺 陷 ， 并针 对这 些 问题提 出
了相 关的 完善建议 。 关键 词 股 东代 表诉 讼 立法 前 置程序 文章 编号 ： １ ０ ０ ９ — ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ９ － ０ ４ ８ ・ ０ ２
我 国《 公司法 》 规定 了股 东诉讼 制度 的股 东代表 诉讼 由股 东 规 范缺 失应 予 以弥补 。
行使 ； 股 东代 表诉 讼 的原告 必须 是 公司的股 东 ， 一人 或 多人 都可 以提起 股 东代表 诉讼 ， 但并 非只 要 是公司 的股 东， 在 任何 条件 下 在 我 国《 公司法》 中没有 明确 规定 诉讼担 保 的适用 条件 。股 东诉讼代 表 制度 旨在 防止股 东滥 用诉 讼 权利 。但 是担保 诉讼 对
论公司在股东代表诉讼中的地位
论公司在股东代表诉讼中的地位摘要在股东代表诉讼中，公司处于一个较为尴尬的境地。
一方面，公司是诉讼结果的直接承受者，另一方面法律却没有明确赋予公司相应的诉讼地位。
本文拟从我国学者观点及司法实践入手，在借鉴美国及日本相关做法的基础上，对公司在股东代表诉讼中的地位进行探讨，以期对认定公司地位有所帮助。
关键词股东代表诉讼公司地位诉讼当事人建议作者简介：朱书，西南政法大学法律硕士学院。
中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-113-02一、股东代表诉讼的历史渊源股东代表诉讼，又称股东衍生诉讼（shareholder’sderivatesuits），起源于英国的福斯诉哈尔波特案（以下简称“福斯案”）。
该案中，两个股东以公司五个董事将自己所有的地产高价卖给公司这一做法侵害公司及其他股东利益为由，代表自己和除这些董事以外的其他股东起诉了公司这五个董事。
案件诉至法院后，主审法官詹姆斯爵士（james wigram）认为：股东试图以公司的名义行使诉权不是理所当然的事情。
法律上，公司和股东起诉的目的不是一回事。
因此股东作为原告不适格，适格的原告应当是公司。
由此我们可以看出，福斯案并非鼓励股东代表诉讼，相反，它进一步明确了公司治理的多数规则（majorityrule）和内部管理规则（internal management rule）并基于上述规则及公司独立人格制度否定了股东代表诉讼，限制了少数股东的司法救济权。
相较于英国，美国较早肯定了股东代表诉讼。
19世纪上半叶，股东代表诉讼在美国的司法实践中已经得到了认可，在适当情形下准许股东代表诉讼。
1856年，美国最高法院公开承认了股东代表诉讼。
随后，美国衡平法院创立了“派生诉讼”来定义股东代表诉讼。
派生诉讼逐步演变为对少数股东权利的一种保护措施。
1975年，英国上诉法院引入美国“派生诉讼”的概念，于1994年将其定义为“由一个或者一个以上股东提起的诉讼，诉因归属于公司，并代表公司请求救济”。
股东代表诉讼制度
于 同样 状态 的股 东提起 诉讼 ， 于原 告股 东 的起诉 行 为 的效 力， 对 对 于 公 司及其 他 股东 的效力 ， 界 各 国的 立法 均 本 着禁 止 核避 世
免多 重诉 讼 ， 承认 原 告股 东起 诉行 为的代 表 性 ， 即股 东 代 表诉
讼 的判 决结 果对 于 其他 股 东 均有 既判 力 。
一
股东 代 表诉 讼 制 度是 决 策权 与 经 营权 相分 离 之后 ， 小 股 在
股 东 的利 益 ， 重 保护 小股 东 利益 。 国在 ２０ 年 修 订 《 司 司 案” 能 是 中国 第一 起 股 东代 表 诉讼 案 ， 着 我 ０５ 公 可 涉及 到 大 股 东 的诚 法》时 引入 了这 一制 度 ， 以说 这 样 的制 度 设 计动 机与 目的 是 信 义务 、 股东 权益 保 护 、 东代 表诉 讼 的 诉讼 结 构 安排 ， 然 可 小 股 虽
份 和 地位 ， 不 足 取 。 因此 ， 东派 生 诉讼 的提起 所 基 于 的是 十 日单独 或 合 计持 有 公 司百 分之 一 的 股份 。就持 股 比例而 言 ， 故 股
种 共 益权 。 诉 讼 原 因 并 非属 于 作 为公 司机 构 的 股 东 自身 ， 我 国《 司法 》 有 限责 任 公 司的 股东 没 有做 任 何 规定 ， 要 求 其 公 对 但 而是属于公司整体 ， 胜诉的效果表现为公司利益的取得或损失 股 份 有 限 公 司 的股 东 必 须单 独 或 合 计 持 有 百分 之 一 以上 的股
良好 的 ， 可是 认真 考察 其 在实 际 中 的运 作效 果 以及 该 制度 的 程 最 终原 告 获胜 ， 由于 公 司法 中没 有任 何 规 定可 以引用 ， 笼 但 而 序设计， 似乎 并 非 尽如 人 意 。
股东代表诉讼的司法实践及其完善
度 的 引 入 时 问较 晚 ，理 论 研 究 也 比较
关 键 词 ：股 东代 表 诉 讼 当事 人 资 格
完 善
股东代表诉讼 ，是指 当公 司的合法权
模式 的国家为了防止股东滥用诉权 ，还相
应设立 了原告股东担保 制度 。
的范围规定存在两种截 然相 反的体例 ：
一
益受到他人尤其是公司的大股东 、 董事、 监 事或者高级管理人 员的侵 害 ，而公 司却拒 绝或 怠于通 过诉讼追 究加害 人的 责任 时 ， 具有法定资格 的股东 为了公司的利 益以 自
本股东代表诉讼的设立主要是 为了追究公
司董事的责任 ，因此 日本股东代表诉讼 的
被告主要是公司董事 ， 其被 告范围比较 窄。 除此之外 ，日本的商法典还规定了股东可 以对公 司的监事 、 发起人 、 清算 人、因行使 表决权接受公司利益的股东、以不公平价
东代表诉讼 中当事人资格规定 的不足进行 己的名义通过法定 的程序提起诉讼 ，所得 赔偿归于公司的一种诉讼形态 。本 文对股
种 是以 日本 为代 表的立法体例。 日
对于 原告 的主观 目的 ，美国 《 示范公 司法 》规 定了 “ 除非股东能够公正并且充
分地代表 公司利益而 实施公 司权 利 。 否则 ， 股东不能提起或者维持代表诉讼 ” 该规则 。 被称 为 “ 净手规 则” 这就要求原告股东没 ， 有 以作 为或者 不作 为的形式同意被诉的不 正 当行 为 ，且提起代表诉讼 的 目的是公正 且充分 的。 ２大 陆法系对原告资格 的限制。在持 ． 股 时间方面 ，以 日本为代表的大陆法系国 家和地 区对股东代表诉讼 的原告股东的持
日本股东代表诉讼制度评析
定 ， 出此 说 明的公 司部 门是 公 司的监 事会 。 是 当监事 会也 成 作 但
观 点我 是 不赞 同的 。 对于 池 田辰 夫 的观 点 ， 其认 为股 东 是基 于
为代表 诉讼 的被 告时又 有哪 个部 门作 出说明才 比较合适 呢 ， 日本 公司法 对 此并 未作 出任何 规 定 ， 得 此规 定的操 作性 不强 。 使 三、 完善我 国股 东代 表诉 讼 制度 的启 示
对 公 司财 产 的 角度 来进 行诉 讼 的 ，进 而 提起 诉 讼也 是 一种 共益 权 。 者 认 为股 东之所 以代表 公 司对董 高监 或 大股 东进 行 诉讼 ， 笔 是 因 为这 些大股 东虽 然侵 害 了公 司利益 ， 是侵 害的 公 司利 益 中 但 诉讼的， 因此 此种 观 点是 不太 合理 的 。 二 、 型 条款 分析 典 日本 现行 股 东代表 诉 讼制度 被规 定 在 ２０ ０ ６年实 行 的 《 司 公 法》 日本 新 《 ， 公司法 》 对于 股东 代表 诉讼 制度 的 规定 相对 完 善合 理 ， 某 些条 款 的规 定具 有先进 性 ， 面笔 者 就 日本新 《 司法》 其 下 公
债 权 而对 于 侵害 公司权 益 的人员进 行代表 诉讼 ， 其 并不 是基 做 出的说 明具有 很强 的说服 力 ， 显然 其认 为不需要 提起代表 诉讼 应该
于 公 司权 益 进行 诉 讼 ， 即使公 司权 益受 到损 失 ， 自己在 公 司 的权 具有 合 理性 和客 观性 ，可 以说服 此提 起代 表诉 讼 的股 东撤 回起 益不 会 受 到任 何影 响 ， 股东 绝不会 进 行代 表诉 讼 。 田昭 夫认 为 竹 诉 ， 省 了司法 资源 。 节 也使 得 公司和 公 司董 事等 不用 陷入拖 沓 的 团体 成员 不 能划 归到债 权人行 列 中， 笔者认 为此 种观 点从 起 点就 诉讼 中 ， 有利 于公 司的 发展 。 次这 一 条款规 定作 出说 明必 须用 其
日本股东代表诉讼的发展历程
日本股东代表诉讼的发展历程【摘要】日本股东代表诉讼从二战前开始至2003年，经历了五次修改，在原告资格、被告资格、前置程序、和解程序、诉讼费用等诸多方面都逐步做了修改。
纵观日本股东代表诉讼修改的全过程，可以看出立法者在监督董事保护小股东利益和避免滥诉之间所做的平衡。
这不仅是适应经济发展的需要，也反映了立法者的智慧。
值得我们借鉴。
【关键词】日本股东代表诉讼；发展历程；利益平衡股东代表诉讼是指公司的董事、监事、高级管理人员侵犯了公司的权益，股东要求追究侵权人的责任，以自己的名义，为了公司的利益而向法院提起诉讼的。
英国公司法首先在判例法中突破了传统的公司理论，引进了股东代表诉讼。
此后，股东代表诉讼也在美国、德国、日本等国家得以应用。
日本的股东代表诉讼制度的发展分为五个阶段。
一、二战以前在第二次世界大战以前，日本公司法主要是以德国商法为参考对象，确立了股东大会中心主义。
股东大会不仅拥有任免董事、监事、审议批准公司决算、公司利益分配等权利，而且拥有对法定权限事项之外的任何事情的决定权［1］。
根据1899年日本商法典规定，股东可以通过法律途径追究董事的责任。
当时的商法典第185条第1项规定，原则上由监事代表公司向董事提起诉讼。
商法第178条第1项表明，股东大会决议向董事提起诉讼时，监事必须自决议之日起1个月内提起诉讼。
如果股东大会否决了向董事提起诉讼，出资达10%以上的少数股东可以请求监事向董事提起诉讼。
如果监事拒绝该请求，少数股东可以选任监事以外的人代表公司提起对董事的诉讼。
这一做法与股东代表诉讼很类似，但是，由于股东需要集结10%以上的股份，并且还需要经过相当繁杂的程序，导致实践中几乎没有运用到该做法。
二、1950年商法修订1950年的商法修订时，日本引进了股东代表诉讼。
究其原因，可以概括为两个方面：首先，二战以后，日本公司立法受到美国立法的深刻影响，放弃股东大会中心主义，转而实行董事会中心主义，董事会的权利显著扩大，成为公司真正的经营管理者。
日本公司法概况
日本公司法概况一．公司的法源(存在形式)公司是团体，要以与个人法不同的团体法来予以规制；公司又是营利团体，所以还要制定与民法(民33条以下)有关公益法人所不同的特别规制。
也就是说，公司的存在需要特别的法规，回答该问题的法规，就是《公司法》。
具有实质性意义的公司法(有关公司的组织和活动的法)的法源中，最重要的是商法第2编《公司》部分。
此外，还有《有限公司法》、《附担保的公司债信托法》、《公司更生法》、《商法特例法》、《商业登记法》、《股票等代替保管法》、《公司的利润分配支付法》等。
基于这些法律的政令也是商法的法源。
包括计算文件规制、监察规制、参考文件规制等。
另外，习惯法也被认为是公司法的法源(商1条、对照法例2条)。
公司的章程等自治规范也可作为法源(有争议)。
第二节公司的社团性公司依据商法或有限公司法设立，它是以营利为目的的社团法人(商52条、54条1款、有1条)。
所以，公司具有营利性、社团性、法人性的三要素。
一、社团性商法第52条规定，公司是从事商行为的社团，是依据商法第二编的规定设立的以营利为目的的社团。
虽不以商行为(民事公司)为业，也视为公司。
并且，商法第54条规定公司为法人。
由此可见，公司为社团法人，法律为了使公司取得法人资格，才把社团作为前提条件来处理的。
至于社团和合伙（在日本叫作组合）的区分，多数说认为，要看构成员个性的浓淡和数量的大小。
但是，也有学行认为，这种区分，作为区分标准很暖昧，并主张要依据民商法的社团及合伙的具体规定，要正确理解规定中预想的社团与合伙的形态．即从比法规定的解散(民683条、69条)、退伙(民681条，37杀6款、678条—680条)、业务执行(民670条1歉、2歉、52条、53条、59条2款)等规定中可以看出合伙与民法所讲的法人的主要差异，这种差异就是构成员个性的浓淡。
二、商法第52条社团的意义商法第52条规定，公司是社团。
另一方面，商法第68条规定，无限公司的内部关系应适用合伙的规定。
中日股东代表诉讼制度的比较
表诉 讼制度的 目的就是突破资本多数决原则 ，而切实 的利益是
归于公司 。 日本在２ ０ 世纪９ ０ 年代 中期 以后 ，经济社会逐渐呈现 自由化 的趋势 。为 了打破 日本泡沫经济崩溃 之后 的不 景气 。公 司法指定的主旋律也慢慢 的向 自由化转变 。 我 国的现状是随着近几年上市公司的增加，公众股东的数量 越来越多 ，他们大多是持有少量股份的小股民，并且持股时间较
定 。 日本也是 ，因此 ，只要持有一股或 最小 持股单位 者都可以 提起代表诉讼 。但我 国的规定 是 ：提起 代表诉讼 的股东必须是 有 限责任公 司的股东 或股 份有 限公 司单 独或者合计持有公司百
分之一 以上股份 的股 东。但是我国小股东数量的庞大 ，而且分 散 ，百分之一这个数 额已经算 比较大了 。所 以我 国的规定不足
益。而实践 中 ，侵 害公 司利 益的个体 ，既可能是公 司的董事 、 监 事 、大股东等 ，也可能是公 司外部的公民 、法人等一般民事
主体。所以对被告主体 的拓宽 可以有利 于维权 。 四、前置程序
短 ，怎样保 障他们 的利益是股东代表诉讼制度所要解决 的问题。 下面就对 中日公司法 中股东代表诉讼的制度进行 比对分析。
一
公 司作为一个 私法主体 ，主要是 发挥其意思 自治 的权 利。 股东代表诉讼 的前置程 序就是穷尽 内部 救济。我 国 《 公司法 》 第１ ５ ２ 条第３ 款规定 ：他人侵犯公司合法权益 ，给公司造成损失
的，本 条第一 款规 定 的股 东可 以依 照前两 款的规 定 向人 民法
、
提起诉讼持股时间上的限制
法 》股 东代表诉讼制度的不 同，以及我 国此制度从立法上的不完善。
关键词 ： 股 东代表诉讼
我国股东代表诉讼费用规则研究
我国股东代表诉讼费用规则研究[摘要]2006年，新《公司法》规定了股东派生诉讼，对于保护中小股东的利益起到了重要作用，但是我国股东派生诉讼制度规定比较原则，可操作性不强。
其中与诉讼权利密切相关的诉讼费用规则也没有明确说明，使得股东派生诉讼没有起到应有的作用。
为此，研究各国对股东代表诉讼的诉讼费用的立法和案例，并对我国股东代表诉讼的费用规则提出建议，对完善我国股东代表诉讼制度具有重要的意义。
[关键词]股东代表诉讼；诉讼费用；承担规则一、基本概念股东代表诉讼，又称股东代位诉讼或股东派生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司股东即以自己的名义向法院起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。
[1]股东代表诉讼制度起源于英国Foss vs Harbottle 案确定的一系列例外规则，美国进一步地发展了该制度，而后如德国、日本等一些大陆法系国家和地区也引入和借鉴了这一制度。
2005 年我国修订《公司法》时也引入了股东代表诉讼制度，但仅仅简单规定了提起股东代表诉讼的原告资格和前置程序。
二、我国股东代表诉讼费用承担现状股东代表制度被正式引入我国至今已有7年，然而股东代表诉讼的案件并不多。
笔者认为造成这一现象的主要原因在于我国关于股东代表诉讼的激励机制还不够完善，使得这一制度并没有真正发挥出其应有的功能。
其中最主要的原因就是诉讼费用规则的缺失。
（一）股东代表诉讼费用的计算标准我国《人民法院诉讼收费办法》第十三条将案件划分为非财产案件和财产案件，并规定了相应的收费标准：财产案件，根据诉讼请求的金额或者价额按照比例分段累计收费；非财产案件，按件收费，且数额较小。
很多法院认为股东代表诉讼维护的是公司经济利益，应属于财产案件，按照财产案件的标准来收取案件受理费。
由于代表诉讼的请求额一般来说比较巨大，少则几十万，多则百万千万，原告股东就要交纳巨额的受理费。
（二）股东代表诉讼费用的承担根据《人民法院诉讼收费办法》规定，诉讼费用由原告预先交纳，由败诉方最终负担。
股东代表诉讼制度分析
股东代表诉讼制度分析作者：来源：《现代工商》2013年第07期股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。
一、法律依据《公司法》第一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
二、主体资格以及前置程序我国《公司法》对提出代表诉讼的主体资格作了限制，以保证在引进先进的现代公司法制度维护小股东利益的同时，防止个别股东滥用诉权，损害公司利益。
根据《公司法》规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，才是有权提起代表诉讼的主体。
《公司法》同时也对股东代表诉讼设立了前置程序限制。
只有在公司的董事会、股东会或监事会不出面追究高管的情况下，才进行代表诉讼。
《公司法》要求股东在提起代表诉讼之前，先要书面请求董事会、监事会等公司机关向法院提起诉讼。
若这些公司机关收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。
股东代表诉讼法理基础分析与完善建议
股东代表诉讼法理基础分析与完善建议摘要:本文从股东代表诉讼的产生切入,旨在探讨这一制度的本质目的。
试图通过对这项制度法理基础的深入分析,达到明确公司、股东以及侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人三者之间的法律关系,指出这一制度合理性所在的目的。
最后,对这一制度的进一步完善提出了几点建议。
关键词:股东代表诉讼;概念界定;法理基础;完善建议一、股东代表诉讼的概念界定股东代表诉讼制度作为一项舶来品,起源于英美国家。
英美法理论一般称其为派生诉讼,主要着眼于原告股东的诉权非其本有,而是依其股权由公司的请求权派生而来。
大陆法系国家在借鉴英美公司法中的这一制度时一般将其称为代表诉讼,日本商法、台湾地区公司法也采用了代表诉讼的称谓。
这一称谓主要着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位,亦有学者认为代表诉讼这一称谓是指原告股东在实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而进行诉讼。
美国著名公司法学者罗伯特•W•汉密尔顿曾一针见血地指出,“原告股东不是以属于他们的诉因而起诉的,他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼”。
从这一角度来看,派生诉讼和代表诉讼的不同称谓并无本质上的差别,前者强调的是这一制度的实体基础,而后者更看重的是这一制度的诉讼意义。
本文认为,股东代表诉讼是指当公司的正当利益受到侵害,符合法定条件的股东按照法定的程序以自己的名义提起的诉讼。
这种界定似乎遗漏了股东代表诉讼制度的全部重要要素,但这恰恰是因为笔者不同意传统的对股东代表诉讼制度的理解。
二、股东代表诉讼的法理基础笔者以实证法分析为基础,将这一问题的讨论建立在我国《公司法》现有制度的基础之上。
我国《公司法》第152条对于股东代表诉讼制度做出了详细规定。
从法律关系的角度分析该条款,不难看出:股东代表诉讼涉及到三方当事人,即公司、提起诉讼之股东与侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人之间的关系。
首先,公司与侵害其权益的董事、监事、高管或者第三人之间是侵权法律关系。
股东代表诉讼探源及法理分析
山西 高等 学校 社会 科 学学报
Ｓ Ｉ Ｃ ＥＮＣ Ｓ ｊ ＲＮＡＬ ＯＦ Ｃ Ｌ Ｅ Ｓ ＯＦ Ｓ ＯＣ ＡＬ Ｓ Ｉ Ｅ ＯＵ Ｏ Ｌ ＧＥ ＨＡＮＸＩ
ＶＯ１２１ Ｎ Ｏ． １ ． １
（ ｏ ．２ Ｏ ） Ｎ ｖ Ｏ９
到难 以弥补的损 害时 ， 符合法定条件 的股东为了公 司的利 益 以 自己的 名 义提 起 的 诉讼 。在 此 ， 了公 为 司的利益 是股 东代 表 诉 讼 的本 质 和 核 心 ， 是将 其 也
则 是这 一制 度 的诉 讼意 义 。 由于 我 国最高人 民法 院
、
股 东 代表 诉 讼概 念 界定
２０ 发布 的《 于审 理公 司 纠纷 案件 若 干 问题 的 ０３年 关 规 定 （ ） （ 求 意见稿 ） 一 》征 中明确地 使用 了股东 代表 诉 讼一 词 ， 以 ， 文也 同样 使用 了股东 代表 诉讼 的 所 本
生诉讼 和代 位诉讼 的学者很 少 。
股 东 代 表诉 讼起 源 于英美 国家 ， 美 法理 论 一 英
般称其 派生 诉讼 ， 要 着 眼 于原 告 股 东 的诉 权 非 其 主 本有 ， 而是 依 其 股 权 而 由公 司 的 请 求 权 派 生 而来 。
大陆法 系 国家在借 鉴英 美公 司法 中的这一制 度 时一
而公 司不能或 怠 于起 诉 时 ， 东 为 了公 司 的利 益 以 股
自己的名义代 表公 司提起 诉讼 。 ＿ ”４
本文 结合 学 者 们 的定 义 和 新 《 司法 》 １２ 公 第 ５ 条 的规定 ， 对股 东代 表诉 讼定 义如 下 ： 东代 表诉讼 股 是指 当公 司 的正 当利益受 到侵 害而 公 司拒 绝 或怠 于 起诉 ， 者情 况紧 急 、 立 即起诉 将 会使公 司 利益受 或 不
日本2005年公司法的修改及对中国的启示
日本2005年公司法的修改及对中国的启示日本于2005年公布的《日本公司法典》是以公司法制现代化为内容对已有公司法做出的一次意义重大的修改，其结果不仅形成了形式上统一的公司法典，同时在实质内容上也作了很多具有借鉴意义的修改，本文就试图结合新的《日本公司法典》对这一次修改作简单总结和论述。
一、2005年公司法修改内容介绍此次日本公司法的修改涉及到形式和内容两个方面。
在形式方面，新公司法首先将过去一直分散在商法、有限公司法以及商法特例法中有关公司的法律规定汇总到一起，编撰成一部法典。
其次，新公司法将过去采用片假名文言文体的商法第二编公司、有限公司法等改为平假名文言文口语体。
与过去的公司法相比，日本的新公司法在内容上也发生了很大变化。
主要体现在以下几个方面:1.对股份有限责任公司和有限责任公司进行了整合，废止了有限责任公司形式。
2.创设了新的“合同公司”。
出于国内实际需求及西方发达国家经验的考虑，日本在新公司法中创设了这种既能确保股东有限责任又能在公司内部关系上适用合伙规定的，承认章程自治和契约自由的合同公司制度。
3.设立规制的缓解。
(1)废除最低资本金制度。
新的公司法典彻底废除了最低资本金制度，这是一项重要的修改。
从“最低资本金制度乃是对公司设立自由的限制”出发，取消这一限制，有利于鼓励设立公司及提高发起人的信心。
(2)折中资本制的进一步缓和。
日本新公司法只是对原有折中资本制作出了某种程度上的缓和，而没有彻底地改为授权资本制。
4.修改了有关董事责任的规定。
新公司法消除了设置委员会等的公司和其他公司之间董事损害赔偿责任的规定之间的差异，将董事的责任原则上都界定为过失责任（新公司法423 条）。
5.创新地加入了会计参与制度。
这是这次日本新《公司法》的独创，还未有过先例。
其为本已脱胎换骨的新《公司法》注入了最新鲜的血液，但能否顺利在体内存活发展尚是未知数。
二、此次修改对中国的借鉴1.合同公司与我国公司法相关内容的比较以及对我们的启示。
股东代表诉讼 股东代表诉讼典型案例
股东代表诉讼股东代表诉讼典型案例
股东代表诉讼是指股东委托代表向公司提起诉讼，以维护自己的合法权益。
下面是一些股东代表诉讼的典型案例：
1. 比尔·戴维斯案件：比尔·戴维斯是美国著名的股东代表诉讼律师，他在20世纪70年代至80年代间代表多个股东集体诉讼案件，成功保护了投资者的权益。
其中，最著名的案件之一是代表麦克唐纳道格拉斯公司的股东诉讼，指控该公司管理层违反了公司内部控制和财务披露的规定。
2. 奥利弗·斯通案件：奥利弗·斯通是美国电影导演，他在2005年代表摩根·斯坦利投资公司的股东起诉纽约证券交易所和纳斯达克证券市场，指控这两个证券交易所在科技股泡沫破裂期间未能有效监管市场，导致他和其他投资者巨额亏损。
3. Enron案件：Enron是美国能源公司，2001年破产前，一些股东代表起诉该公司的高管和会计师事务所安然会计师事务所，指控他们涉嫌欺诈和不当会计处理，导致公司财务数据失真，投资者遭受巨额损失。
该案件引发了全球范围内的关注，成为当时最大规模的企业丑闻之一。
4. 宝洁案件：2017年，宝洁公司的股东代表起诉该公司的管理层，指控他们在收购科学计量公司Gillette时存在内幕交易和违反公司利益的行为。
股东代表要求赔偿损失，并推动公司进行改革。
这个案件进一步加强了对公司管理层行为的监管和违规行为的打击。
这些典型案例反映了股东代表诉讼的重要性和成就，使得非法行为可以得到曝光并为投资者维权。
日本黄帽子株式会社诉吕鹏辉劳务
日本黄帽子株式会社诉吕鹏辉劳务（雇佣）合同纠纷案中华人民共和国江苏省镇江市中级人民法院民事判决书（2008）镇民三初字第87号原告日本黄帽子株式会社。
委托代理人廖筱云，国浩律师集团（上海）事务所律师。
委托代理人丁含春，国浩律师集团（上海）事务所律师。
被告吕鹏辉。
委托代理人袁芸，江苏镇江恒闻律师事务所律师。
原告日本黄帽子株式会社诉被告吕鹏辉劳务（雇佣）合同纠纷一案，2008年8月1日本院受理后依法组成合议庭，于2008年9月24日公开开庭审理了本案，原告日本黄帽子株式会社的委托代理人廖筱云、被告吕鹏辉的委托代理人袁芸到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告日本黄帽子株式会社诉称，2002年9月原告拟到中国进行汽车服务商店投资，为此特选定了几名中国人员到日本接受为期一年的原告特有的运营指导业务培训，被告为其中一员。
2003年10月8日培训结束，所有接受培训人员包括被告均与原告签订了《培训、保密及竞业限制协议》，该协议约定：确认培训费用为人民币218000元，被告回国后须到原告在中国投资的外商投资企业连续工作五年，如被告提前终止与该些公司的劳动关系，应按协议约定的比例赔偿培训费用并承担违约责任。
2003年10月8日起，被告到原告在中国设立的日本黄帽子株式会社上海代表处工作。
2004年2月，原告通过其在日本的投资公司中国黄帽子株式会社在中国设立了独资企业黄帽子（上海）咨询有限公司，被告即到该公司工作，合同期限至2007年10月7日，后该公司变更名称为黄帽子（中国）汽车用品商贸有限公司。
2006年底，黄帽子（中国）汽车用品商贸有限公司与中国黄帽子投资株式会社另行投资设立的上海安吉黄帽子汽车用品有限公司合并，被告又转到该公司工作。
2007年3月20日，被告突然向上海安吉黄帽子汽车用品有限公司提出辞职，因其连续工作年限已满3年未满4年，按协议约定应返还培训费用的40%，即人民币87200元，并应支付当时月工资五倍的违约金计人民币25000元。
211246374_日本双重代表诉讼制度对我国的启示——兼评《公司法(修订草案)》第188条之规定
第25卷第2期2023年4月北京邮电大学学报(社会科学版)Journal of Beijing University of Posts and Telecommunications(Social Sciences Edition)Vol.25,No.2Apr.2023收稿日期:2022-09-18基金项目:教育部人文社会科学研究青年项目(18YJC820040);福建省社科规划项目(FJ2020B016)作者简介:李秀文(1980 ),女,福建长乐人,博士,副教授,硕士生导师DOI :10.19722/ki.1008-7729.2022.0110日本双重代表诉讼制度对我国的启示兼评‘公司法(修订草案)“第188条之规定李秀文,林彦(福州大学法学院,福建福州㊀350116)摘㊀要:在母子公司中,当子公司发生违法行为而母㊁子公司均怠于提起诉讼时,母公司股东难以维护自身的合法权益㊂根据最新出台的‘中华人民共和国公司法(修订草案)“(二次审议稿)第188条规定,允许全资母子公司中的母公司股东通过追究子公司董事㊁监事㊁高级管理人员等违法行为责任以实现损害救济,但该条文内容过于笼统和狭隘㊂在今后的立法中还需对双重代表诉讼制度中母子公司的判断标准㊁母公司股东的资格要件㊁被告范围的确立㊁前置程序的设置㊁滥用诉讼的防范以及诉讼费用的改革作出明确具体的规定㊂关键词:母子公司;双重代表诉讼;股东权利;董事责任中图分类号:DF411.91㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A 文章编号:1008-7729(2023)02-0023-08一㊁引㊀言公司集团化经营已然成为趋势,越来越多的企业选择设立子公司以扩大经营规模㊂毋庸置疑,设立子公司具有分散经营风险,享受新建企业各项优惠政策,提升企业集团形象,提高经营效率等优势㊂然而,由于子公司享有独立的法律人格,当子公司发生违法行为时,应当由母公司以股东的身份追究子公司董事的责任,母公司股东无法穿越母公司这一主体直接行使诉权,这将造成母公司股东权利被稀释之弊端㊂在实践中,母公司的控股股东往往控制着子公司的管理层,在控股股东指使子公司管理层实施违法行为时,子公司自然不会提起诉讼,母公司亦不会主动追究责任㊂在母子公司集体不作为的情况下,将造成公司集团利益受损,进而间接导致母公司的中小股东的利益受损㊂由于我国现行法律并不承认股东穿越行使权利,母公司股东无法对侵害子公司利益的不法行为提出诉讼㊂若引入双重代表诉讼制度,母公司股东则可以穿越母公司直接对上述不法行为提出诉讼,有利于恢复子公司利益,达到母公司的中小股东维护自身权利的目的㊂然而,假如股东滥用诉权,会使公司陷入累诉的漩涡,从而降低公司的效率和声誉㊂因此,国外虽然在立法上确立了双重代表诉讼制度,但在制度设计上对股东的权利行使设置了一定限制,以防止滥诉的产生㊂本文拟分析我国司法现状及‘中华人民共和国公司法(修订草案)“(二次审议稿)(以下简称 ‘修订草案“ )中关于双重代表诉讼制度的规定,通过借鉴日本关于双重代表诉讼的立法规定,以期对我国本土化制度构建提供参考㊂二㊁我国引入双重代表诉讼制度的实践需求我国现行‘中华人民共和国公司法“(以下简称 ‘公司法“ )仅规定了单一股东代表诉讼,那么在母子公司的结构下,单一股东代表诉讼能否满足现实需求?双重代表诉讼的引入是否必要?为回应上述问题,笔者在Alpha 案例库中,通过高级检索 全文 中以 母公司;子公司 为关键词, 案由 中以股东代表诉讼 为检索条件,共获取十一个案例㊂通过对案例样本的分析,发现由于立法的缺失,在实际审判中会出现 同案不同判 的现象㊂其中,有八个案例不支持母公司股东的原告地位,包括詹德懿等诉陈蔡春咏等董事损害公司利益㊁公司知情权㊁公司盈余分配权案①㊁江文宏与吴金辉财产损害赔偿纠纷案②㊁黄少联等与中山市惠振制衣有限公司纠纷案③㊁江苏南通二建集团长信建设工程有限公司与上海沙家浜铮友实业有限公司等股东出资纠纷④㊁盛世游艇会(香港)有限公司与盛世游艇会(中山)有限公司等损害公司利益责任纠纷⑤㊁新佰益(香港)投资有限公司与中天公司等纠纷案⑥㊁广东南博教育投资有限公司LEI Lie Ying Limited损害公司利益责任纠纷案⑦㊁杜逸轩等与任哲明损害公司利益责任纠纷(二审)⑧㊂只有三个案例承认了双重代表诉讼制度,包括海航酒店控股集团有限公司与赵小海等损害公司利益责任纠纷⑨㊁南京乐多玩具有限公司与杨桂平损害公司利益责任纠纷 ㊁任哲明与郑淑燕等损害公司利益责任纠纷(一审) ㊂法院驳回原告起诉的理由有以下两点:(1)原告为母公司股东,原告与子公司遭受的损失之间不存在直接的利害关系;(2)原告股东未向子公司董事会或监事(会)请求提起诉讼,不符合股东代表诉讼的程序㊂从判决内容可知,法院赋予原告诉权主要基于以下几个要件:(1)母公司与子公司属于全资关系;(2)母公司股东请求子公司提起诉讼被拒,或是子公司实际上被母公司董事和控股股东所操纵;(3)在全资母子公司中,子公司利益受损必然会导致母公司股东利益受损㊂法院驳回起诉的主要原因是不允许母公司股东越过子公司行使股东代表诉讼权,但在母子公司均不追究违法行为人责任时,若不允许母公司股东提起双重代表诉讼,子公司的损失恐将难以得到救济㊂而法院赋予母公司股东诉讼资格,则是基于全资母子公司的关系,在非全资母子公司的场合下就不能提起双重代表诉讼㊂笔者认为,即使在非全资母子公司中存在其他子公司股东,也有可能发生怠于提起股东代表诉讼的情形㊂对于一项保护母公司股东利益的制度而言,无需将双重代表诉讼的诉权行使限制于全资母子公司㊂三㊁现行公司立法下母公司中小股东救济途径的困境由于我国现行立法不承认双重代表诉讼制度,在子公司利益遭受侵害时,母公司股东无法以原告身份提起诉讼㊂那么,在现行‘公司法“的框架下,母公司股东是否存在其他的救济途径?可否尝试下列两种方式予以救济?(一)追究母公司董事责任难以救济子公司损害美国特拉华州最高法院认为,董事在单一公司中有义务监督公司业务,但只有在恶意的情况下才对其未能履行监督的行为负责㊂那么在母子公司架构下,母公司董事是否有监督子公司业务行为的义务?换言之,对于子公司董事或经理的违法行为,能否以母公司董事懈怠履行监督义务为由,通过追究母公司董事责任予以解决?母公司中小股东能否利用单一代表诉讼要求母公司董事承担赔偿责任以实现损害救济?关于母公司董事对子公司业务经营的监督义务,美国大多数学者持否定意见㊂比如, General Rubber公司诉Benedict案 讨论了在母子公司架构下,母公司董事是否对子公司经理负有监督责任㊂本案中,原告为General Rubber公司的股东,被告Benedict(下文称B董事)是该公司董事之一㊂北京邮电大学学报(社会科学版)2023年第2期①②③④⑤⑥⑦⑧⑨ 参见汕头市中级人民法院(2004)汕中法民四初字第66号一审民事判决书㊂参见上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民五(商)初字第21号一审民事判决书㊂参见广东省高级人民法院(2013)粤高法立民终字第439号二审民事裁定书㊂参见上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民四(商)终字第929号二审民事判决书㊂参见中山市第一人民法院(2017)粤2071民初21628号一审民事裁定书㊂参见最高人民法院(2018)最高法民终113号二审民事裁定书㊂参见最高人民法院(2019)最高法民终521号二审民事裁定书㊂参见河南省高级人民法院(2020)豫民终1163号二审民事裁定书㊂参见山西省高级人民法院(2016)陕民终228号二审民事判决书㊂参见镇江市中级人民法院(2020)苏11民终2422号二审民事判决书㊂参见南阳市中级人民法院(2020)豫13民初24号一审民事判决书㊂See General Rubber Co.v.Benedict,215N.Y.18,109N.E.96(1915).General Rubber公司(下文称母公司)还有一家子公司,称为General Rubber Company of Brazil(下文称子公司)㊂子公司的经理是Arnold J.Hutter(下文称H经理),他同时也是另一家竞争公司的经理㊂在H 担任子公司经理期间,将子公司的资金挪用给竞争公司,导致母公司损失了185000美元㊂原告股东指控被告B董事作为母公司董事明知子公司H经理挪用子公司资金的行为,却默许并批准了这种行为㊂B 董事没有及时将H经理的不当行为告知母公司,如果B董事及时提供相关信息,母公司则可预防该损失㊂因B董事违反了母公司董事对子公司业务经营的监督责任,导致母公司间接损失金额超过185000美元㊂法院最终支持了原告股东的诉求,认为被告B董事作为母公司的董事,对母公司负有善意和保护其财产的义务,对子公司的业务经营负有监督责任㊂本案在美国学界引起了不小争议,反对观点指出母公司的资产损失不是直接的,而是因子公司损失带来的间接损失①㊂诚然,被告B董事是母公司的董事,需要就其自身不当行为对母公司承担责任㊂但事实上,直接损害发生在子公司,母公司的损失仅仅是子公司损失的间接后果,而不是额外的或独立于子公司的损失②㊂原则上,诉讼必须由直接受到损害的人提起,而不是由间接受到损害的人提起㊂因此,反对者认为原告作为母公司的股东,在本案中没有诉权③㊂关于母公司董事是否承担对子公司的监督义务,日本传统上对这一观点持否定态度㊂有学者认为,如果母公司或者其董事对子公司完全不施加影响力的话,子公司具有独立法律人格,无论子公司发生任何事情,母公司及其董事都不会产生责任[1]㊂也有学者认为,母公司董事对子公司董事的业务执行进行指示等有实质性参与的情形下,才需要承担责任[2]㊂2014年,‘日本公司法典“虽未明文规定母公司董事在子公司管理方面的权限及义务与责任,但大体上认可了母公司董事对子公司的管理也属于其职责的一种,在未履行其职责的情况下,需要承担一定的责任㊂中国的司法实践又是如何看待此类问题呢?在深圳市华佗在线网络有限公司㊁深圳市美谷佳科技有限公司损害公司利益责任纠纷④中,美谷佳公司(下文简称A公司)是华佗在线公司(下文简称B公司)的全资母公司,李严为A公司股东㊁法定代表人㊁董事长及总经理㊂2014年1月10日,省二医和B公司签订‘合作框架协议“,约定双方合作共建互联网医院㊂然而,2014年11月20日,省二医又与友德医公司(下文称C公司)签订‘友德医网络医院合作协议“,约定视对方为广东省内唯一的合作方,双方共同合作网络医院项目㊂后查明,李严是C公司的实际控制人㊂A公司㊁B公司认为李严篡夺B 公司商业机会,并将该商业机会让渡于C公司,故起诉至法院,主张李严违反忠实勤勉义务,请求判令李严向B公司赔偿㊂法院认为,公司法关于董事对公司所负的忠实义务不限于董事所任职的公司,还包括公司的全资子公司㊁控股公司等,如此才能保障公司及其他股东的合法权益,实现公司法设置忠实义务的立法本意㊂本案中,子公司与母公司是全资母子公司关系,其利益具有一致性㊂李严是母公司的董事,对母公司所负的忠实义务应自然延伸至子公司㊂同时,李严既是母公司的董事,又是竞争公司的实际控制人,该行为已经违反了竞业禁止的相关规定㊂综上所述,李严非法篡夺子公司的商业机会,应向子公司承担赔偿责任㊂本案虽然不是双重代表诉讼案件,但却引发了母公司董事是否对子公司的业务执行承担责任的思考㊂我国现行‘公司法“并未规定母公司董事对子公司负有监督义务,大多数学者否定母公司董事对子公司的监督责任,理由如下:第一,母公司董事是否决定追究子公司董事的责任属于其商业判断的范畴,该决定应当被尊重[3];第二,母公司股东追究母公司董事的责任恢复的只是母公司的利益,而直接遭受损失的子公司却无人问津;第三,母公司遭受的仅是间接损失,损害金额难以计算;第四,母公司董事对母公司所负的忠实勤勉义务的内容,不包含其对子公司业务的监督㊂诚然,即便母公司董事对子公司的业务经营负有监督管理之责,但侵权行为发生在子公司时,要证明母公司董事怠于起诉李秀文等:日本双重代表诉讼制度对我国的启示①②③④See215N.Y.18Court of Appeals of New York.General Rubber Co.v.Benedic.May11,1915.See Wells v.Dane,101Me.67,63Atl.324;Converse v.United Shoe Mach.Co.,185Mass.422,70N.E.444.See First National Bank of Meadville v.Fourth National Bank,N.Y.City,77N.Y.320,33Am.Rep.618;Potter v.Merchants Bank of Albany,28N.Y.641,86Am.Dec.273.参见最高人民法院(2021)最高法民申1686号再审民事裁定书㊂北京邮电大学学报(社会科学版)2023年第2期与子公司遭受侵害之间存在直接的因果关系有一定的难度㊂因此,母公司股东通过单一代表诉讼追究母公司董事的责任这一途径 治标不治本 ㊂进一步而言,若子公司及其股东均拒绝起诉求偿,应赋予母公司股东提起双重代表诉讼的权利作为救济手段㊂(二)适用法人格否认制度难以赋予母公司股东诉权法人格否认制度又称为 刺破法人面纱 ,是指公司股东滥用公司法人的独立地位侵害债权人利益时,公司的独立人格应当被否定,由实际控制人或股东与公司承担债务的连带责任㊂美国的一些法院将母子公司当作一个整体来看待,直接将母公司的股东视为子公司的股东,将法人格否认制度作为审理双重代表诉讼的依据㊂我国法院在适用法人格否认制度时,要求满足主观过错㊁行为要件和结果要件三个因素[4]㊂在公司集团背景中适用法人格否认制度,法院最常适用的是财产混同㊁人员混同和业务混同[5]㊂通说认为,财产混同实为人格混同的实质因素,‘九民纪要“也持该立场㊂但财产混同的认定标准复杂且严苛,有些法院存在依赖单一事实认定的倾向,其判决的严谨性遭受质疑[6]㊂在公司集团中,母公司向子公司派遣管理人员已为商业常态,即 一套人马,多块牌子 ㊂如果仅以该表象认定人格混同,裁判理由未免过于轻率㊂只要这些人员以不同的身份从事管理工作,就不能简单地认定为人员混同[7]㊂在业务方面,子公司与母公司为上下游关系实属常见,几家企业一并宣传亦属正常㊂若将这种情形一概视为业务混同,不仅与商业常识不符,也有导致法人格否认被滥用的风险[6]110-111㊂与之相比,双重代表诉讼的行使范围更广,在子公司利益遭受侵害进而使母公司股东的利益受损时,母公司股东符合起诉条件即可提起诉讼㊂此外,法人格否认制度仅规定了一人公司的举证倒置责任,其他类型的公司依旧适用于 谁主张,谁举证 的举证规则㊂原告股东需要证明子公司采取了哪些行动,这些行动是否对公司造成不利影响,是否严重到能够适用法人格否认制度㊂但是,母公司的中小股东多为公众投资者,对于公司的经营管理状况不甚清楚,获取上述信息需要付出大量的成本㊂若原告股东通过诉讼获得的利益远不及其所付出的成本,理性股东则会以 搭便车 的心理而冷漠对待㊂与法人格否认制度复杂繁琐的举证责任相比较,双重代表诉讼制度仅需母公司股东证明自己具有原告资格以及母子公司的利益遭受侵害即可,很大程度上减轻了举证责任㊂综上所述,当母公司中小股东的权利遭受侵害时,我国现行‘公司法“难以提供有效的法律救济㊂双重代表诉讼制度是集团化运作中保护母公司中小股东的最后一道防线[8]㊂我国有必要引进双重代表诉讼制度,以弥补立法空白㊂四㊁日本双重代表诉讼制度的发展日本学界关于探讨引入双重代表诉讼制度予以保护母公司中小股东的利益起源于1993年日本三井矿山事件①㊂案件概要如下:三池开发股份公司(下文称B公司)是三井矿山股份公司(下文称A公司)的全资子公司,A公司指使B公司以高价(市场价格400日元,购买价格530日元)购买C公司所持有的A公司的股份(1550股),并将其低价(300日元)出售给集团内的各个公司,由此产生的损失(35亿5160万日元)由B公司承担㊂对此,A公司股东认为子公司(B公司)购买母公司(A公司)股份属于公司购买本公司股份,违反旧商法第210条之规定,对母公司董事等人提起股东代表诉讼,请求赔偿B 公司所遭受的损失㊂第一审及第二审法院均认定被告董事等人的损害赔偿责任,日本最高法院也以 全资子公司所遭受的损害视为全资母公司所遭受的损害 为由驳回了被告董事等人的上诉㊂本案中,实际遭受利益损害的是子公司,但最高法院却通过适用股东代表诉讼追究母公司董事的责任来救济母公司的损害㊂学界对此判决进行强烈批判,并以此案为契机,呼吁引进双重代表诉讼以解决此类困境[9]㊂‘日本商法典“在1999年修订中引入股份交换和股份转移制度,为创设全资母子公司或控股公司开辟了一条更加便捷的路径,日本母子公司数量从此迅猛发展[10]㊂①参见日本最高法院1993年9月9日判决,载‘民集“,第47卷第7号第4814页㊂李秀文等:日本双重代表诉讼制度对我国的启示‘日本公司法典“于2014年修订之际,学界再次提议引进双重代表诉讼㊂但在立法审议阶段,学界与经济界产生激烈争议,大多数学者认同 在纯粹控股公司中,原则上由母公司董事对子公司的业务执行进行监督,当子公司的董事侵害实施违法行为时,母公司董事碍于同事之间的特殊关系,不会及时追究子公司董事的责任,导致母公司及母公司股东被侵害的利益无法得到救济 [11]㊂与此相对,一部分学者及经济界主张母公司董事负有管理子公司业务之义务㊂当子公司发生违法行为时,母公司可通过股东代表诉讼追究母公司董事责任进行救济,从而起到保护母公司股东的作用[12]㊂双重代表诉讼制度的设置不仅对集团公司的建立产生障碍[13],还有可能导致子公司董事对正常的商业判断畏首畏尾,影响子公司的经营效率[14]㊂并且,实践中一般由母公司的部门经理担任子公司董事,部门经理实质上属于公司职员,将公司职员纳入代表诉讼的被告范围不合适[15]㊂日本股东代表诉讼的起诉门槛低,目前就有不少滥用诉讼的存在,双重代表诉讼的设置必定引发滥用诉讼的产生[16]㊂经过学术界与经济界的激烈争论,日本最终以限制方式确立了双重代表诉讼制度:(1)双重代表诉讼的提起范围限制于 最终全资母子公司 之中;(2)母公司直接或间接持有子公司股份的账面价值应当超过董事违法行为发生当日母公司总资产的1/5,以证明母公司股东与 重要子公司 的利益具有重大利害关系;(3)将诉讼主体资格规定为连续6个月持有最终全资母公司等总表决权1%或已发行股份1%以上的股东;(4)在前置程序方面,日本规定自请求之日起60日内,子公司未提起诉讼或等待时间过长将造成公司受到无法弥补的损害时,母公司股东可代替子公司提起诉讼;(5)为了防止滥诉对正当目的作出相应规定,以加害全资母公司为目的,或子公司利益被侵害,而母公司利益没有受损时,则不允许其提起诉讼㊂虽然对母子公司关系作出了详细规定,但双重代表诉讼制度自2014年引进以来一直被束之高阁,原因可能在于,日本双重代表诉讼制度的法律规定过于严苛㊂五㊁我国双重代表诉讼制度的构建内容2016年,我国的‘最高人民法院关于适用 中华人民共和国公司法⓪若干问题的规定(四)“(征求意见稿)(以下简称 ‘征求意见稿“ )对双重代表诉讼制度作出规定,但最终未正式引入㊂时隔数年,‘修订草案“第188条中再次出现了双重代表诉讼的相关内容㊂从该条文中可以归纳出适用双重代表诉讼的几种情形:(1)母子公司为全资关系;(2)被告范围包括子公司的董事会㊁董事㊁高级管理人员㊁监事会及监事㊂然而,对于母公司股东的主体资格㊁提起诉讼的前置程序㊁诉讼主体的正当目的等方面尚未作出新的规定㊂此次‘修订草案“的修改是基于深化国有企业改革㊁优化营商环境㊁加强产权保护㊁促进资本市场健康发展的背景㊂在公司数量大幅攀升㊁公司规模急剧扩张的当下,双重代表诉讼作为一项保护母公司股东利益的重要制度,被纳入‘修订草案“是值得鼓励的㊂笔者将在下文结合日本立法与此次‘修订草案“的相关内容,对我国双重代表诉讼制度的构建提出一些个人见解㊂(一)母子公司的判断标准在回答本土制度建构中的 母子公司关系 之前,需要明确什么是 母子公司 ㊂我国‘公司法“第14条第2款规定了公司可以设立子公司,但没有对母子公司的定义作出界定,本次新修订的‘修订草案“也未对母子公司的概念进行详细解释㊂根据1998年出台的‘关于企业集团建立母子公司体制的指导意见“(体改生 1998 27号),子公司包括全资子公司和控股子公司,母子公司之间应建立资本联结纽带㊂母公司是指其出资额或持股比例占有子公司资本或股本总额50%(不包括本数)的法人股东[17],即只要一个公司持有另一个公司50%以上的股份,这两家公司则形成母子公司㊂笔者对此表示赞同㊂在我国,有学者认为,提起双重代表诉讼的原告仅能为全资母公司的股东,因为在非全资子公司中还存在其他股东,母公司股东提起双重代表诉讼将会剥夺其他子公司股东行使股东代表诉讼的权利[18]㊂但若仅限于全资母子公司中,母公司可以通过减持子公司股份的方式来规避诉讼㊂还有学者主张,只要母公司持有子公司过半数表决权时,母公司股东就享有提起双重代表诉讼的权利[19]㊂另外,日本还对子公司的规模作出了要求,即董事违法行为产生之日,母公司直接或间接持有子公司股份的账面价值应当超过母公司总资产的1/5,以此证明母公司股东与 重要子公司 的利益具有重要利害关系㊂笔者认为,只要将母公司持股比例规定在50%以上就足够对子公司产生影响力,且不论子公司是。
股东代表诉讼后果分担机制探析
股东代表诉讼后果分担机制探析【摘要】股东代表诉讼是公司法律体系中一个非常重要的制度，但是，由于这一制度在我国确立的时间不长，制度规定过于笼统，尤其是后果分担机制中的漏洞，使股东代表诉讼制度作用的发挥受到限制，文章在结合各国已有经验的基础上，考虑到我国国情，对股东代表诉讼相关配套法律制度的进行细化完善，使该制度更具有可操作性。
【关键词】股东代表诉讼；派生诉讼；后果分担一、我国股东代表诉讼后果分担机制中存在的问题股东代表诉讼又称派生诉讼，是我国《公司法》中的一项重要制度，旨在更加完善的保护中小股东利益，进一步规范公司行为，以促进社会主义市场经济健康，有序发展。
其基本含义为：当公司的董事，监事，高级管理人员等主题侵害了公司权益，而公司又待于追究其责任时，有限责任公司的股东，股份有限公司连续持股180天以上，并且所持股份不低于百分之一的股东可以以自己的名义代表公司提起诉讼。
目前来看，这一制度中存在的较明显的漏洞是在股东提起代表诉讼后对诉讼后果的分担问题。
首先，按照目前的规定，在股东代表诉讼胜诉后，所得利益归公司，这本身无可厚非。
但对于诉讼成本的问题，恐怕作为原告的股东责无旁贷。
依此规定，胜诉原告股东当然可以要求败诉被告承担诉讼成本，但在实际问题中股东股东提起诉讼时是需预付诉讼费的，并且聘请律师的费用在目前的民诉相关规定中并不包含在诉讼成本中。
而股东代表诉讼中所涉及财产往往金额较大，进而导致诉讼成本的增加，对于原本资金实力较薄弱的中小股东来说显然是设置了一道难以逾越的坎。
在向被告索取诉讼成本的过程中，无论从人力还是时间上无疑又充满了不确定性。
相对于提起代表诉讼的中小股东从胜诉中得到的间接利益来说，显然严重打消了中小股东提起代表诉讼的积极性。
其次，在股东代表诉讼败诉后，面对的问题似乎更大。
败诉责任与胜诉利益相对应，在当前制度中也由公司承担，虽然公司法对股东提起代表诉讼的的原告资格作了进一步规定，即有限责任公司的股东，不论其持股期限多长，持股比例几何，均可具备原告资格，对于股份有限公司的规定，则是原告股东必须是连续一百八十天以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股东。
探讨股东代表诉讼的程序
探讨股东代表诉讼的程序作者：王雨来源：《法制博览》2013年第01期【摘要】股东代表诉讼是公司赋予股东的一种权利，也就是股东为了公司的利益向人民法院提起的诉讼的权利。
股东代表诉讼最早起源于英国判例法“福斯诉哈博特尔”英美法系国家通过判例确定的股东代表诉讼对大陆法系影响深远，并被大陆法系所吸收。
【关键词】股东；代表诉讼；懂事；高级管理人员一、股东代表诉讼的概念股东代表诉讼又称其为股东派生诉讼，也就是当公司的正当权益受到他人侵害时，特别是受到董事（董事会）、监事（监事会）、公司高级管理人员的侵害，而公司怠于行使权力，符合法定条件的股东以自己的名义为了公司的利益向侵害人提出的诉讼①。
股东代表诉讼最早起源于英国判例法“福斯诉哈博特尔”②.英美法系国家通过判例确定的股东代表诉讼对大陆法系影响深远，并被大陆法系所吸收。
公司董事、监事、高级管理人员利用经营管理公司的权利与机会，使公司与自己或者与自己的关联公司从事不公平交易，或者董事等篡夺公司商业机会致使公司利益受到损失，上述侵害事实发生以后，由于董事基于其与侵害人的利害关系，在董事会中对侵权行为不予主张，公司的其他股东为维护公司利益，提起诉讼，挽回公司的经济损失。
这种诉讼是股东以自己的名义，代表公司的利益提起的，因此，称为股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼的当事人股东代表诉讼的当事人也就是在诉讼中的地位，原、被告的法律请求，诉讼要求。
股东代表诉讼是根据股东所在公司的请求权产生的法律救济，这种权利不同于股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是有公司本身的权利派生出来的，而由每个股东行使。
（一）股东代表诉讼的当事人在诉讼中必然少不了当事人这个角色，其在诉讼中起着重要的作用，也就是说没有当事人参加诉讼，诉讼就无法启动，也无法运行为了能够更好的保护诉讼中当事人的地位和在诉讼中程序的股东代表诉讼中的正当行使对原、被告进行探讨：1.股东代表诉讼中的原告提起诉讼的股东在诉讼中为原告。
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日本股东代表诉讼的发展历程
作者：郭文津
来源：《法制博览》2012年第05期
【摘要】日本股东代表诉讼从二战前开始至2003年，经历了五次修改，在原告资格、被告资格、前置程序、和解程序、诉讼费用等诸多方面都逐步做了修改。
纵观日本股东代表诉讼修改的全过程，可以看出立法者在监督董事保护小股东利益和避免滥诉之间所做的平衡。
这不仅是适应经济发展的需要，也反映了立法者的智慧。
值得我们借鉴。
【关键词】日本股东代表诉讼；发展历程；利益平衡
股东代表诉讼是指公司的董事、监事、高级管理人员侵犯了公司的权益，股东要求追究侵权人的责任，以自己的名义，为了公司的利益而向法院提起诉讼的。
英国公司法首先在判例法中突破了传统的公司理论，引进了股东代表诉讼。
此后，股东代表诉讼也在美国、德国、日本等国家得以应用。
日本的股东代表诉讼制度的发展分为五个阶段。
一、二战以前
在第二次世界大战以前，日本公司法主要是以德国商法为参考对象，确立了股东大会中心主义。
股东大会不仅拥有任免董事、监事、审议批准公司决算、公司利益分配等权利，而且拥有对法定权限事项之外的任何事情的决定权［1］。
根据1899年日本商法典规定，股东可以通过法律途径追究董事的责任。
当时的商法典第185条第1项规定，原则上由监事代表公司向董事提起诉讼。
商法第178条第1项表明，股东大会决议向董事提起诉讼时，监事必须自决议之日起1个月内提起诉讼。
如果股东大会否决了向董事提起诉讼，出资达10%以上的少数股东可以请求监事向董事提起诉讼。
如果监事拒绝该请求，少数股东可以选任监事以外的人代表公司提起对董事的诉讼。
这一做法与股东代表诉讼很类似，但是，由于股东需要集结10%以上的股份，并且还需要经过相当繁杂的程序，导致实践中几乎没有运用到该做法。
二、1950年商法修订
1950年的商法修订时，日本引进了股东代表诉讼。
究其原因，可以概括为两个方面：首先，二战以后，日本公司立法受到美国立法的深刻影响，放弃股东大会中心主义，转而实行董事会中心主义，董事会的权利显著扩大，成为公司真正的经营管理者。
为了避免董事滥用权利，损害股东和公司的权益，需要扩大股东监督董事的权利；其次，立法者在进行商法修改过程中考虑到，美国在日本进行投资时，如果不给予中小股东和美国法一样的保护的话，美国就必须进行取得控制地位的投资，这样就可能阻碍来自美国的投资。
［2］出于战后恢复经济的考虑，引进股东代表诉讼变得很有必要。
1950年修改商法规定：［3］（1）自6个月前持续持有公司股份的股东，可以以书面形式请求公司追究董事的责任。
公司在30天以内未提起诉讼时，股东可以为了公司利益提起诉讼；（2）原告股东欲提起代表诉讼，须按照诉讼的标的额的大小预先交纳诉讼费用，如果败
诉则需自己承担诉讼所花去的一切费用；（3）在1951年增设了针对恶意股东的担保提供命令制度，用以避免股东滥用股东代表诉讼。
当然，原告是否恶意需由被告提供证据证明。
商法的修改虽然在一定程度上放宽了股东提起诉讼的条件，但是基于对高昂的诉讼费用以及诉讼结果的不确定性的考虑，股东代表诉讼基本没有得到利用。
有数据显示1950年至1992年间提起的股东代表诉讼仅为31件。
［4］三、1993年商法修订
1993年前后，日本泡沫经济破灭，日本企业经历前所未有的低迷时期。
为了隐瞒业绩不理想的状况，企业经营管理层违法行为的丑闻时有发生。
改进日本公司治理模式，加强对董事的监督，降低股东提起股东代表诉讼门槛成为了亟待解决的问题。
1993年修改的商法主要解决了股东代表诉讼的费用问题：
（1）将股东代表诉讼作为非财产案件对待，案件受理费与对被告的请求金额无关，一律定为8200日元（现在是13000日元）。
（日本1993年商法第267條第4款）；（2）因股东代表诉讼而支付的诉讼费用以外的必要费用，可以在其费用额范围内，请求公司支付一定的金额，必要费用不仅限于律师费用。
（日本1993年商法第268条第2款第1项）；（3）原告败诉的，不对公司承担损害赔偿责任，除非其存在恶意。
（日本1993年商法第268条第2款）。
对费用问题的修改，使股东提起代表诉讼的一大障碍得以消除，与之前相比，诉讼请求标的金额和案件数量都大幅提高。
四、2001年商法修订
由于巨额诉讼的增加，股东代表诉讼存在着被滥用的趋势，且高昂的赔偿责任金也使一般董事感到担忧，他们在执行职务时就变得更加谨慎和拘束。
同时，世界经济的全球化高速发展，使日本企业面临着来自全世界的更加激烈的竞争，立法者希望能够为企业成长和经济发展提供广阔的空间和优越的环境。
2001年秋季的第153次日本临时国会会议对股东代表诉讼作了修改：（1）将股东请求公司提起诉讼的考虑期限改为60日，而非原来的30日，以减轻对董事的压力。
（《日本商法典》第267条第3款）；（2）公司被告知股东提起代表诉讼，或公司提起追究董事责任的诉讼时，应当对此进行公告或通知股东。
这是公司的义务。
（《日本商法典》第268条第4款）；（3）诉讼中，公司作为当事人进行和解时，不需要全体股东的同意。
即使公司不是和解当事人，只要公司承认，和解也同样具有效力。
股东代表诉讼进行和解时，裁判所应当就和解的内容向公司发出通知，并要求其在两周内提出异议。
无异议，则视为承认。
（《日本商法典》第268条第6、7款，《日本公司法》第850条）；（4）经全体监事的同意，公司可以协助董事参加诉讼。
（《日本商法典》第268条第8款）；（5）事前事后的董事责任减免制度。
董事在并非为了追求自己利益，而是执行职务且没有重大过失的情况下，可以在赔偿责任额减去其年薪的一定倍数的范围内予以减免。
［5］
这些措施，实际上提高了股东代表诉讼的门槛，保护了公司经营者的积极性和创造性。
五、2003年公司法修改
2003年起，日本开始了公司法制现代化的改革，对公司法进行大幅度的修改，以进一步促进公司的自由化发展。
日本新公司法主要在以下几个方面做了修改：［6］（1）对原告股东增加了主观要件要求。
如果股东提起诉讼仅仅是为了追求原告股东个人或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼（新公司法第847条但书）。
（2）扩大了股东代表诉讼被告的范围。
将审计人员也列入被告范围，而不仅包括原商法典规定的董事、发起人、监事、清算人、以不公平价格认购新股的人以及借行使股东权利之机从公司获得不正当利益的股东。
（新公司法第847条第1款）。
（3）公司在收到股东诉讼请求之后，决定不起诉的，必须根据原告股东或被告董事的请求尽快以书面形式或行政部门规章规定的其他形式向该股东或董事作出说明。
（新公司法第847条第4款）。
（4）公司并购重组中的股东代表诉讼，即为追究公司董事等人的责任而提起代表诉讼的股东，或依据第849条第1款的规定作为共同诉讼人参加代表诉讼的股东，即使在案件审结之前不再是公司的股东，但若符合下列情形，也可继续进行诉讼：第一种情形是股东通过股份交换或股份转移而成为其持有过股份的公司的全资母公司股东的。
第二种情形是股东所持有股份的公司因和别的公司合并消灭后，其股东成为存续公司股东的。
（新公司法第851条第1款）。
日本最新的股东代表诉讼的修改，使该制度得到进一步的完善，对完善公司治理结构发挥了重要的贡献。
半个世纪以来，日本股东代表诉讼经历了由限制到鼓励，又由鼓励到限制的过程。
这一立法演变过程正是体现了股东代表诉讼制度的内在矛盾性。
股东代表诉讼是对传统公司治理理论，即公司适格原告和多数决原则的突破，该制度必须在监督董事维护小股东利益与避免股东滥诉之间寻求平衡。
当然，并没有所谓的真正的平衡，真正的平衡也不容易衡量，观察日本的股东代表诉讼，我们可以感觉到这种平衡是要与国家的经济发展要求与公司治理现状相配合。
当经济不景气，需要刺激经济发展时，要调动董监高的积极性和创造性时，就适当提高股东代表诉讼的门槛；相反，则适当放宽提起股东代表诉讼的条件。
我们国家股东代表诉讼的司法实践才刚刚起步，立法和司法实践都还不完善，日本的立法变迁在诉讼费用收取及分担、原告资格、前置程序、和解程序等诸多方面都可以给予我们很多借鉴意义。
参考文献
［1］王思洋.日本股东代表诉讼制度评析［J］.才智，2008，（1）：11.
［2］（日）山田泰弘，刘姝译.日本法围绕股东代表诉讼之原告适格的发展［J］.公司法律评论，2008（8）：127.
［3］周剑龙.论股份有限公司经营的内部监督机制——中国公司法发展之前瞻［J］.法学评论，1995（1）：17.
［4］《会社法制の现代化に关する要纲》，《商事法务》第1295号（2005）.
［5］（日）河合伸一，刘姝译.董事的责任追究及股东代表诉讼制度的意义［J］.公司法律评论，2008（8）：82.
［6］周剑龙.日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度［J］.南京大学学报，2006（3）：43.
（作者单位：华东政法大学）。