胎儿权利保护制度的立法与完善.pdf
《民法总则（草案）》立法评析与修订建议
2016年第5期法治研究《民法总则（草案）》立法评析与修订建议陈永强** 摘 要：民法总则是民法典体系化的基石，其立法应当从体系化角度关照将来的由合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编等组成的民法典整体的结构和逻辑。
民法总则是以《民法通则》为基础框架的立法，故应当充分继承《民法通则》的优秀立法技术及其简约的立法语言风格。
《民法总则（草案）》确立了人格尊严的一般保护、私法自治、胎儿利益保护、环境保护等原则体系，在促进人的全面发展，形成自我负责的社会生活方面具有重要意义。
在法人分类、民事法律行为制度、时效制度等问题上都有很大的创新和发展。
惟在立法语言的简约、条文的繁复、内容的体系安排及部分规则的准确性上尚需要进一步斟酌和修订。
关键词：民法总则体系化 逻辑性 立法技术*本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究（15BFX161）”、浙江省哲学社会科学规划课题“中国民法总则一般条款立法研究（14NDJC248YB）”的阶段性成果。
**作者简介：陈永强，中国计量大学法学院教授，法学博士。
① 参见孙宪忠：《关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案》，载中国法学网，/Column/Column_View.aspx?ColumnID=743&InfoID=13901，2016年7月8日访问。
一、作为中国民法典的民法总则：对《民法通则》的继承、创新与发展民法典是市民社会与市场经济的基本法律，是实现我国法治梦想最重要的基石之一。
自改革开放以来，我国逐步走出了一条有中国特色的社会主义道路，并建立了社会主义市场经济体系，先后颁布了《民法通则》、《担保法》、《公司法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等规范社会市场经济规则的一系列重要法律，这些法律为我国的社会经济体制提供了基本的法律框架，在改革开放进程中有着重大意义。
但这些法律制定于不同时期，而我国社会经历了20世纪80年代、90年代和21世纪以来社会经济的大发展和时代的巨大变迁，《民法通则》中很多规定实际上已经名存实亡，大量的都已经被《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等新法所改变，有些规定则已经不符合当前形势的要求。
论胎儿权利的民法保护
论胎儿权利的民法保护一、胎儿法律地位剖析医学上把胎儿的发育分为三个阶段：受精卵、胚胎期、胎儿期。
而胎儿是指受孕12周(也有的认为是8周)开始，四肢明显可见，手足已经分化的未出生的幼儿。
而法律中，对胎儿没有一个明确的定义。
有的学者认为“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态”；也有学者认为“胎儿是指尚在其母子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿”；台湾法学家胡长清指出：“胎儿者，乃母体内之儿也。
即自受胎时此起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。
所以，自然人生命起始和终止，是规范事实而不是自然事实，其法律标准是非常微妙的一个规范问题。
二、各国相关立法介绍综观现代世界各国和我国立法，关于胎儿是否具有民事权利能力，对胎儿权利的保护大致有以下几种立法模式：（一）大陆法系大陆法系在保护胎儿利益的问题上的规定，是以民事权利能力概念为基点，有三种立法主义，分别是：总括的保护主义、个别的保护主义、绝对的否定主义。
1、总括的保护主义总括的保护主义的基本观点来源于罗马法“只要对胎儿有利，就应将胎儿视作已经出生”这一精神，即不分具体的权利领域，凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。
如我国台湾地区“民法典”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生”。
我们可以看出，总括的保护主义在在胎儿权利能力的存在时间方面也略有不同：一种附解除条件主义，认为胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及出生前丧失权利能力。
2、个别的保护主义个别的保护主义即胎儿原则上无权利能力，但在一些例外情形中，可视为有权利能力。
这些情形一般为胎儿纯受益情形。
例如《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生”、第886条规定：“胎儿就继承视为已出生。
前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形”、第783条规定：“父对胎内子女，亦可认领。
于此情形，应经母的承诺”。
胎儿利益保护中的实体与程序问题——以胎儿的权利能力和当事人能力为中心
一
、引子 ： 则案例 三 Nhomakorabea案例二 ： 胎儿在交通事故后 出生可获得抚养费赔 偿闭 ２０ ０５年 １ 月 ２ ２ １日，仝某雇佣 的司机 尚某驾驶 货 车将横穿公路的王某撞伤。 交警认定尚某负事故的 主要 责任 ， 王某 负事 故 的次要 责任 。 来 ， 后 王某将 仝某 和 尚某 诉 至法庭 。 在诉 讼 中 ， 原告 之妻 于 ２（ ００年 ３月
Ｍａ ． ０ｌ ｒ２ ０
第２ 卷 第 １ ６ 期
（ ｏ ｉ ｃｅ ｃ ｓ ｄｔ ｎ） Ｓ ｃａ Ｓ ｉｎ ｅ ｉ ｏ ｌ Ｅ ｉ
，
Ｖ０． ６ １ ２ Ｎｏ １ ．
胎儿利益保护 中的实体 与程序 问题
— —
以胎儿 的权利能力和 当事人能力为 中心
百 晓锋
（ 华大 学 清 法学 院 ， 京 １０ ８ ） 北 ００ ４
母便在律师的帮助下 ， 将钱某告上 了法庭 ， 要求法院
（ 作者 简 介 】 晓 峰 （９ １ ）男 ， 南 洛 阳 人 。 华 大 学 法 学 院 博 士 生 。 百 １８ － 。 河 清
第２ ６卷 第 １ 期
百晓锋 ： 胎儿利益保 护中的实 体与程序问题
７ １
判决被告赔偿吴某的生命健康权损害费用 、 吴父母亲 的医药费 、 护理费及精神损失费计 ６ ３ 万 千多元人 民 币。无锡市滨湖区法院依法受理了此案 。 在庭 审 中 ， 双方 对 于 吴某 能 否在 诉讼 中作 为诉 讼
主体 出现 产生 了分 歧 。原 告 的代 理 律师 认 为 ， 吴某 的
８４条和第 １２ ４ ９３条对活着 出生的胎儿在继承 、获得
人 民共 和 国 民法 通 则 》 ９条关 于 “ 民从 出生到 死 第 公
论我国胎儿权利之保护
日江苏省南通市崇川区人民法 院受理 的“ 胎儿健康损害赔偿一案” 。
另外 ， 随着 社 会 的 发 展 ， 通肇 事 、 交 医疗 事 故 、 境 污 染 等意 外 事 件 增 环
综上 所 述 ， 论是 古 罗 马 法 ， 是 大 陆法 系 和 英 美法 系 ， 胎 儿 权 不 还 对
多， 要求保护胎儿人身利益的案件也越来越多， 同时， 各种高新生命技
术 的应 用 以及 人 类 胚 胎 研 究 与 实验 的急 功 近 利 ， 使 得 胚 胎 （ 括 胎 也 包 儿 ）经 常 性 地 被 当作 医 学 技 术 的 副 产 物 或 牺牲 品 出现 。更 为 严 重 的 是， 由于 人 类 胚 胎 独 特 的 医 疗 价值 ， 业 领 域 也 在 开 始对 这 一 领 域 虎 商 视 眈眈 种 种 现 象 都 告诉 我 们 ， 儿 的 权 利 需要 受 到重 视 保 护 ， 必 须 的 ， 胎 是 而 我 国法 律 对 于 它 的 保 护 几 乎 是 一 片 空 白 ， 的滞 后 现 象 极 为严 重 ， 法
利的保护都有 了比较 详细 的规定 ， 并且随着社会的不 断变化 ， 产生新 的适应此种变化 的法律规定 ， 避免了滞后性所带来 的问题 。 反观我国
现 行 的 关于 保 护 胎 儿 权 利 的法 律 规 定 ， 乎 是 一 片 空 白 ， 为 大 陆 法 几 作
系国家， 我国采取 “ 绝对主义” 实在是太为滞后， ， 做法之缺点显而易
的 最 初 形 式 。 儿 与 出 生后 的 自然 人 本 质 上 同 属 于人 类 ， 人 在 其 生 胎 是 命 进 程 中 相 互 联 结 、 后相 继 的两 种 不 同 的 生命 形式 因 此 ， 儿 也 前 胎 应 该 受 到 与 自然 人 同样 的保 护 。
论胎儿民事权利保护
因胎儿流产造成的对母 亲的精神伤害 ， 提起 精神损 害赔偿 。 ２ 胎儿出生前因侵害致使 健康受损 的。胎儿 出生后为活体 ， ． 但是 因 对母体的不法侵害而导致损害了胎儿 的健康 。我 国在立法 中尚没有关于 此的专门性的规定 ， 但是在司法实践中都是按 照一般 侵权法原理 解决问 题 。胎儿活着出生即享 有权利能 力， 则可 以因对其 的侵害提起损害赔偿 。 也就是说 ， 在涉及胎儿的侵权 损害赔偿时 ， 以胎儿 活着 出生 为前提 的， 是 只有出生时是活体的才能请求损 害赔偿 。 ３ 侵权 人为父母 时 ， ． 胎儿能 否享有损 害赔偿请求 权？这是个 值得研 究 的 问题 ， 实 不 能一 概 而论 。一 般 而 言 ， 母 子 女 之 间 相 互 抚 养 继 承 的 其 父 关系使损害赔偿请求权失 去意义 ， 但在有些情况下 ， 仍有行使的可能 。对 于母 亲 的 自行 堕胎 行 为 ， 于胎 儿 与 生 母 在 身 体 上 具 有 一 体 性 ， 于 我 国 由 由 并不承认 堕胎罪 ， 以只能认 为是母 亲的 自甘损害行为。 所 （ ） 求权 的 主体 二 请 在胎 儿活着 出生后才享有侵 权损害赔偿 的权利 。但 是 ， 根据发 现损 害 事 实 的 时 间不 同请 求 权 的行 使 也 不 同 。在 胎 儿 没 有 完 全 民 事行 为 能 力 时出现损 害事实 的， 由其监护人代理提起损害赔偿的请求。
（ ） 害赔偿 的范围 三 损
我 国《民法 通 则 》 ９条 规 定 “： 民从 出 生 时 起 到 死 亡 时 止 ， 有 民 第 公 具 事权 利 能 力 ， 法 享 有 民 事 权 利 ， 担 民 事 义 务 。 依 此 规 定 ， 儿 不 具 有 依 承 ” 胎
胎儿权利必要保护的法律思考
涉 及 胎 儿 利 益 的 案 件 ， 此 局 限 的 法 律 ， 得 胎 儿 的很 多 合 如 使 法利益并未 得 到合 理 的保 护 。例如 曾经有 一个 案 例 ：０６ ２ ０
为 已经 出 生 ， 以 享 有 民 事 权 利 。《日本 民 法 典 》 别 就 损 可 分 害 赔 偿 请 求 、 遗 赠 能 力 以及 父 亲认 领 胎 儿 等 ， 定 胎 儿 具 受 规
则 赋 从 目前 我 国对 胎 儿 权 利 的 立 法 保 护 仅 体 现 在 了 民 法 的 《 承 问题 时 ， 视 其 已 经 出 生 ， 予 胎 儿 必 要 的 权 利 能 力 ， 而 继 法》 ， 法律第 ２ 中 该 ８条 规 定 ：遗 产 分 割 时 ， 当 保 留胎 儿 的 为 胎 儿 提 供 了 较 为 完 善 的法 律 保 护 。笔 者 认 为 此 种 模 式 较 “ 应
摘 要 ： 世 界 各 国看 ， 对 胎 儿 权 益进 行 保 护 的 法律 规 定 ， 议 一 直 很 大 ， 随 着科 技 的 发 展 ， 管 是 其 他 国 家还 是 从 针 争 但 不 中 国都 在 不 断加 大 并 完 善 对 胎 儿 权 益 的 法律 保 护 。 从 我 国现 行 法 律 对 胎 儿 权 利 保 护 的 状 况 、 外 的 立 法 状 况 以 及 对 我 国 国 如 何 加 强 胎 儿 权 益保 护 的 法 律 思 考 三 方 面进 行 了粗 浅 分 析 。 关键词 ： 儿权益 ； 法现状 ； 胎 立 法律 思 考 中图分类号 ： ９ Ｄ 文献标识 码 ： Ａ 文 章 编 号 ：６ ２３ ９ （０ ０ １—３ ４０ １７ —１ ８ ２ １ ） ５０ ０—１
Ｎ Ｏ． １５， ０１ ２ ０
现 代 商 贸 工 业 Ｍ ｏ ｅｎＢ ｓ ｅｓ ｒｄ ｄ ｓ ｙ ｄ ｒ ｕｉ ｓ Ｔ ａｅＩ ｕｔ ｎ ｎ ｒ
论胎儿权益的司法保护——以胎儿的损害赔偿请求权为视角
2020年第19卷第16期论胎儿权益的司法保护———以胎儿的损害赔偿请求权为视角□杨国强【内容摘要】随着社会科学技术的发展，公民权利意识的提高，对于胎儿权益保护已经不再局限于《民法总则》涉及胎儿继承权和受赠与权范围上。
在我国审判实践中涉及胎儿案件的数量也成增长趋势，因此如何保护胎儿权益己经成为十分迫切的问题。
众所周知，不管是自然人还是法人，都具有民事权利能力。
其中，自然人的民事权利能力生而有之，始于出生，终于死亡，胎儿没有出生时还不能称之为“自然人”，因此，胎儿不具有民事权利能力，故司法审判实践中如何保护胎儿权益以保证司法公正是一项艰难的任务。
我国民法总则规定了一部分胎儿的财产权益，比如胎儿继承权和受赠与权，并有一个重要的前提是胎儿出生时是活体。
可见胎儿享有的民事权益非常局限，现实中存在很多对胎儿损害的情况，但是法律中对于胎儿损害赔偿请求权的规定却并不清晰。
司法实践的需要正催生着胎儿损害赔偿请求权相关立法的制定。
故本文在对多个相关典型案例进行分析整理，并基于我国《民法总则》第16条条文有关胎儿民事权益保护的相关规范，逐渐梳理胎儿损害赔偿请求权案件的裁判思路，从而据此进一步完善胎儿权益保护。
【关键词】胎儿权益；损害赔偿；裁判思路【作者简介】杨国强（1993．8 ），安徽合肥人，贵州财经大学硕士研究生；研究方向：民商法一、我国《民法总则》对胎儿权益保护的规定（一）《民法总则》第十六条对胎儿权益保护的规定。
《民法总则》第16条［1］明确规定了胎儿在遗产继承、接受赠与等方面具有民事权利能力，因此，胎儿的民事权利能力的存在是附条件的，即需在遗嘱继承和接受赠与等方面，不是广泛的列举，而是一个“等”字紧随其后，对于“等”中包含哪些方面，在理论上存在较大的争议，在理论中也常产生不同的处理结果［2］。
《民法总则》的出台在胎儿民事权利能力的规定方面是进步的，不仅规定了胎儿享有民事权利能力，同时将胎儿出生不具有民事权利能力的情况也做了明确的规定，即出生时是死体，有利于财产权益的归属的明确［3］。
从《民法典》第16条看胎儿利益的特殊保护问题
从《民法典》第16条看胎儿利益的特殊保护问题发布时间：2023-01-31T08:13:48.405Z 来源：《中国科技信息》2022年第18期作者：袁雪喆[导读] 随着我国人口老龄化的加剧，国家进一步优化生育政策袁雪喆哈尔滨工业大学外语学院黑龙江哈尔滨 150000摘要：随着我国人口老龄化的加剧，国家进一步优化生育政策，开放”三胎“，胎儿与新出生人口有着密切关系，而胎儿利益的保护也受到了家庭和社会的广泛关注。
2021年1月1日正式实施的《中华人民共和国民法典》保留了2017年颁布的《民法总则》新增的胎儿利益的特殊保护条款，但在胎儿权利范围、胎儿代理人确定及当代社会引发的胎儿利益保护新问题等方面仍值得讨论，本文将从《民法典》第16条第角度探讨胎儿利益的特殊保护问题。
关键词：民法总则胎儿利益保护一、我国胎儿权益保护的立法发展（一）国外立法情况中西方都在立法上都经历过否定保护胎儿的利益到肯定保护胎儿利益的过程。
中西方现阶段的立法情况和立法趋势都在不断的肯定法律赋予胎儿具有民事权利资格的主体，而且该立法内容也在越来越多国家立法中出现，由此可知，赋予胎儿主体资格被越来越多国家所认可。
我国在胎儿权益保护方面的立法于1987年颁布、2009年最后修订的《民法通则》受《苏俄民法典》的影响，始终未涉及胎儿的权益保护问题。
《继承法》在1985年第1次提出了胎儿利益保护的例外规定，具体内容为该法律的第28条规定，提出家庭遗产继承时，胎儿具有继承相应份额的权利，但如果胎儿出生后没有存活，则胎儿原来需要继承的分额根据法定继承处理。
在2017年，我国发布的《民法总则》中规定的胎儿利益保护的内容，这在进一步完善法律内容或者符合伦理要求等方面都具有重要意义，具体内容规定为《民法总则》第16条，规定内容为：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。
但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
而最新颁布的《民法典》基本保留了《继承法》与《民法总则》对胎儿利益保护的规定。
公基专题小模考法律1（讲义笔记）
专题小模考-法律1（讲义）1.（单选）下列法律谚语与其蕴含的法学理念对应正确的是（）。
A.法无明文规定不得为——人的权利根源于法条B.在法律面前人人平等——人的自由不能被剥削C.迟来的正义不是正义——效率是法的价值目标D.民若不告则官必不究——诉权只能由个人行使2.（单选）法律解释是指对法律条文所表述的法律规范的内容、含义以及所使用的概念、术语等的理解和说明。
法律解释可以根据不同的标准进行分类。
下列有关法律解释表述正确的是（）A.司法部关于律师工作的具体意见是司法解释B.公安部关于认定管制刀具的解释是行政解释C.最高人民法院关于办理赌博刑事案件的解释是立法解释D.某检察长在讨论案件时对“恶势力”的概念作出的解释是司法解释3.（单选）“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。
”法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施，下列关于法的实施的说法正确的是（）A．法的实施包括立法、执法、司法和守法B．执法的主体，是指国家行政机关及其公职人员C．司法和执法相比，更具有主动性D．守法指的是一切组织和个人严格履行法律义务4.（单选）法律事实是法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象，包括法律行为和法律事件。
下列法律事实中，属于法律事件的是（）A.张某突发心梗死亡B.小赵在超市买了一箱牛奶C.孙某与王某自愿登记结婚D.小李与某公司签订了合同5.我国《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
”这些规定表明的是我国的（）。
A.国体B.议事原则C.政体D.国家结构形式6.（单选）全国人民代表大会常务委员会对国务院制定的同宪法相抵触的行政法规（）。
A.有权改变或撤销B.有权撤销，无权改变C.有权改变，无权撤销D.无权撤销，无权改变7.（单选）下列关于我国公民基本权利的说法，错误的是（）。
A.中华人民共和国公民有休息的权利B.2004年宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”C.顾客盗窃商场商品，商场保安亦不得搜查其身体D.公安机关因追查刑事犯罪的需要，有权对公民的通信进行检查8.（单选）根据我国宪法和法律的规定，下列关于行政区划的表述，正确的是（）。
民法典之生命权、身体权与健康权立法论
民法典之生命权、身体权与健康权立法论张红摘要：建议增添侵害自然人生命权、身体权与健康权的民事责任等条款，统合人身损害赔偿的规范体系建议增加胎儿生命利益、健康利益等条款，彰显民法典的人文关怀。
建议增加消极安乐死的条款，合法化、规范化消极安乐死行为，保全人之生命最后的尊严建议增加人体捐献者意思表示的撤销条款与人体试验受试者意思表示的撤销条款，明确两者的任意撤销权建议增加对遗体等人之遗存形态的保护条款，肯认遗体的人格利益。
建议将《民法典（草案）》第1010条的规制内容由“性骚扰”扩大至“性侵害行为”，采取以身体权保护人之性自主利益的规范进路关键词：生命权；身体权；健康权；立法论中图分类号：DF529 文献标识码：A文章编号：1674-9502 ( 2020) 02-070-017作者：张红，武汉大学教授，博士生导师。
2019年12月23日一28日，十三届全国人大常委会第十五次会议审议《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称“《民法典（草案）》”）,《民法典（草案）》整合《民法总则》与民法典各分编草案内容，共计7编1260条，第四编的第二章为“生命权、身体权和健康权”专章共计10条(第 1002条至第1011条）。
《民法典（草案）》较为宣誓性地规定了生命权、身体权与健康权的权利内 容，并对涉及此3项权利的法定救助义务、人体器官捐献、人体医学试验、人类基因编辑、性骚扰等重要问题予以立法确认，是对既有立法与判例学说的归纳总结，体现生命科技时代立法者对人之生命、身体与健康的高度关注，亦凸显了民法典的人文关怀，有利于提升法律对生命权、身体权与健康权的保护水准。
为进一步彰显民法典的时代精神，完善此3项攸关人之存在根本利益的立法，须细化此3项权利的行使与保护，本文拟对《民法典（草案）》的“生命权、身体权和健康权”的专章作较为详尽评述，提出若干优化建议，以期助益法典完善、并对日后该专章的解释与适用有所裨益。
■、生命权立法论(一）生命权的内容生命为人之最高利益，生命权乃法律所保护的最高法益。
论我国胎儿利益保护的立法重构
２由梁 慧星 、 ． 孙宪忠 、 尹田、 海燕 、 徐 谢鸿飞等组 成的中 国民法典立法 研究课 题组起 草的 《 国民法典草案建议稿》 中 第
三 章“自然 人 ” 的 第 一 节“民 事 权 利 能 中 力 ” 第 十 四条“ 儿 利 益 保 护 ” 定 ： 凡 之 胎 规 “ 涉 及 胎 儿 利 益保 护 的 ， 为 胎 儿 具 有 民 事 视
儿 的健 康 法 益 并 且赋 予 了其 损 害 赔 偿 请
其实质是界定标准依附的价值取向不同。
医学上认为 ， 孕 ｌ （ 有 的认为是 ８ 受 ２周 也
求权这 一救济方式 ，这就提 高了对胎儿
利 益 的保 护 力度 。
周） 开始 ， 四肢 明显 可见 ， 手足 已经 分化 ， 才是胎儿 。对于胎 儿的界定， 法学更注重
益保障法》 ２ 第 ５条第 二款 、 ２ 第 ６条 以及 硎 法》 ４ 第 ９条等的规定 从形式上看保护
了胎 儿 的 生命 健 康 权 ， 终 极 价 值 取 向 是 但 保 护 妇 女 的利 益 ， 关 胎 儿 利 益保 护 的规 有 定 几 乎 是空 白 基 于 此 ， 派 学者 分别 提 各 出 了 自己的 观 点 ， 要 体 现 在 以下几 个 有 主 影 响力 的 民法 典 草 案 中 ：
人权利 能力的开始 ” 第 ５条“出生 ” ４ ， 第 款 规定 ： 法 律 以胎 儿 出生为 条件 ， 认 “ 承
他 们 具 有 继 承 ，接 受 遗 赠 和 赠 与 的权 利 能 力 。 ” 三 题“ 格 权 ” 第 二 章 “ 护 第 人 ， 保 自然 人 的 自然 存 在 的 人 格 权 ” ，第 一 节 “ 命健康权 ” 生 ，第 ３ ９条 “ 儿 的 生 命 ０ 胎
胎儿民事权利有效的立法保护研究
陈进文
（ 沈阳师范大学法学院 辽宁 ・ 沈阳 １ １ ０ ０ ３ ４ ）
摘 要 完善对胎儿 民事权利的有效立法保 护应是我 国 目 前 民法典起草过程 中的一项 重要 内容。 目前我国民法对胎 儿的 民事权利 的立 法忽视导致 目 前许多涉及胎儿合法权利 的案件得不到法律 的有力支持 ， 这一情况与我 国追求现代 法治精神是 背道 而驰 的。
关键 词 胎儿 民事权利 民法
中图分类号 ： Ｄ９ ２ ３
文献标识码 ： Ａ
１ 我国胎儿民事权利立法保护的现状 着 出生 ，其权利 能力从受孕时起算 。这种立法的方法可以对 目前 ， 我国对胎儿的 民事权利 的立法 保护只体现在 《 继承 胎儿的民事权利进行全方位 的保护 ， 但也有明显 的弊端 ， 因为 法》 第２ ８条， 该条规定： “ 遗产分割时， 应当保 留胎儿的继承份 总括的给予权利 能力 ， 在保护的同时， 也使胎儿可能成为民事 体，在现实 的法律应用过程 中很可能会改变立法 的 额 。胎儿出生时是死体的， 保 留的份额按照法定继承办理” 。 义务 的： 可见 ， 法律保护的范围还仅仅局 限在一个相当狭 小的范围 内。 初衷 ， 将胎儿置于不利的境地 。 那么是不是这样 的保护就充分体现 了现代法治的精神 了呢？ 中 ３ 胎儿 民事权利的范围 央 电视台的《 今 日说法》 栏 目中曾有这样一 一个案例： ２ ０ ０ １ 年的 ７ 笔者并不主张对胎儿 的民事权利保护完全等同于活着 的 月２ ７日傍晚 ， 当时 已经怀有 ６ 个多月身孕的裴红霞在散步时 自然人， 而应该就保护 的范围进行一下探讨， 以避免我国立法 被后面驶 来的一‘ 辆摩托车撞到了肚子 。她看清骑摩托车 的是 从一个极端走 向另一个极端。 ３ ． １ 健 康 权 自己楼下 的邻居钱明伟。于是 ， 两人发生了争吵。由于没有太 健康权是指人所 享有和应当享有 的保持其躯体生理机能 多的医学知识 ， 吵完之后 ， 裴红霞没有多想， 仍 旧继续散步 ， 可
论胎儿利益的民法保护_论文
论胎儿利益的民法保护[摘要]关于胎儿利益保护，存在总括的保护主义、个别的保护主义以及绝对主义三种不同立法例，我国现行立法采绝对主义，不符合胎儿利益保护的需要，应采总括的保护主义。
就胎儿权利能力的性质认定，应采法定解除条件说，即凡涉及胎儿利益保护者，视其具有权利能力。
[关键词]胎儿利益总括的保护主义个别的保护主义绝对主义自然人的权利能力始于出生，胎儿尚未出生，尚系母体之一部分，当然不能取得权利能力，不能成为民事主体。
但是，任何人均有从母体受孕到出生之过程。
此间，不仅其未来的利益需要保护，某些现实的利益也需要保护，对于胎儿，"只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的"。
[①]因此，自罗马法以来，各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护。
在我国民法典的起草过程中，胎儿利益的保护是一个不能回避的特殊问题，但有关理论研究尚不够深入。
本文特对此发表拙见，以资参考。
一、立法模式选择在罗马法的某些文献中，与民间俗语"胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿（Conceptusonasciturusproiamnatohabetur）"相吻合，胎儿被视为与新生儿处于完全相同的地位。
但罗马人同时又宣布了另外一些相反的准则，否认即将出生的婴儿具有人格。
对此，彼德洛o彭梵得认为，罗马法上真正的原则是，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于他仍然是一个潜在的（infieri）人，人们为他保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利。
而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。
正如保罗所说："当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在他出生以前这对他人毫无裨益。
"[②]亦即在罗马法上，当涉及胎儿利益保护时，胎儿被视为自母体受孕时起具有权利能力。
近代民法关于胎儿利益保护之立法模式选择主要有三种：（一）总括的保护主义（概括主义）。
即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。
论我国胎儿民事权利的法律保护——由《民法总则(草案)》引发的思考
◆理论新探
论我国胎儿民事权利的法律保护
——由 《民法总则 （草案） 》 引发的思考
苏春曲
摘 要 最新公布的 《民法总则 （草案） 》 中提出， 在涉及遗产继承、 接受赠与等胎儿利益的保护时， 视为胎儿具有民事权利 能力。众所周知， 传统民法理论认为自然人的民事权利能力始于出生， 终于死亡。但随着社会的高速发展， 在涉及胎儿民 事权利的保护时，这一传统理论由于难以认定胎儿的主体地位而导致不能给予胎儿充分的保护。本文通过对胎儿的民事 权利能力及我国相关制度进行分析， 来探讨如何加强和完善对胎儿民事权利的法律保护。 关键词 胎儿 民事权利 保护 文献标识码： A DOI： 10.19387/ki.1009-0592.2016.09.283 具有民事权利能力， 依法享有民事权利， 承担民事义务。 即将 “出 生” 作为具备民事主体资格享有民事权利能力的基本条件。 这一 规定使得尚在母体中的胎儿因无法具备民事权利能力而难以享 有民事权利， 排除了法律对胎儿民事权益的保护。 进入二十一世 纪以来， 随着胎儿受到侵害的案件日益增多， 诸如不符合安全标 准的食品和药品， 受医疗水平所限亦或是误诊误疗对胎儿造成的 隐患， 甚至是直接来自外界暴力对母体的侵害等等这些因素都可 能会致使胎儿出生后患有先天疾病或成为畸形儿。尚未出生的 胎儿在母体中没有抵御外界侵害的能力， 只能依靠母体存续着， 当外界的不安定因素威胁到胎儿时， 由于不具备传统民法意义上 的民事权利能力而使其难以作为适格当事人来寻求法律的保护。 胎儿出生后即为自然人， 保护胎儿就是保护将来自然人的利益， 胎儿的正常健康发育对人类的延续和发展具有重要意义。赋予 胎儿民事权利能力符合当今世界保护人权主义的发展潮流， 也有 利于解决当下社会中对胎儿权益保护的争议问题， 因此， 法律应 当赋予胎儿一定的民事权利能力， 保护胎儿的合法权益。 三、 我国胎儿民事权利制度保护之不足 （一） 立法缺失之一： 胎儿民事权利能力未得承认 根据我国 《民法通则》 之规定可知， 公民的民事权利能力始于 出生， 终于死亡。出生是获得民事权利能力的唯一条件。显然尚 未出生的胎儿是不具备这一条件的， 因此我国立法并未承认胎儿 的民事权利能力。这一结果将致使胎儿出生前受到的无论是直 接损害还是间接损害在其出生后都难以得到救济。看一个典型 案例： 2008 年初， 驾驶出租车的胡某在没有交警的路口闯红灯行 驶， 由于刹车不及， 在经过某菜市场时撞到了已有五个月身孕的 王某。 经认定胡某应对事故负全部责任， 其后王某经鉴定为十级 伤残， 分娩后发现孩子残疾， 起因在于王某未治疗伤病所服用的 药物所致。在这个案件中，依据法律规定胎儿没有民事权利能 力， 也就没有相应的人身权利和财产权利， 因此胎儿不能与自然 人一样享有损害赔偿请求权， 其遭受的侵害是否能够得到救济产 生很大争议。 在司法实践中， 在诸如上述案件中的外界侵害致使 孩子出生残疾， 由于胎儿不具有民事主体资格， 其在诉讼程序中 也就没有诉讼主体地位， 不能主张自己的诉权。 法官在现实审判 中一般会将胎儿受到的损害予以忽略， 或者直接等同于孕妇或产 作者简介： 苏春曲， 西南政法大学民商法学院， 本科在读。 中图分类号： D923 一、 胎儿民事权利概述 对于胎儿的界定， 医学上认为人类胚胎在受精后发育到第 12 周初具人形时即可称之为胎儿， 生物学上将整个胎儿的发育过程 分为受精卵、 胚胎期、 胎儿期， 即生命体发展到一定阶段后为胎 儿。 而我国法律目前尚未对胎儿进行明确的定义， 法学界中大多 数人的观点认为出于对胎儿在法律上更好保护的考量， 不能将胎 儿孕育的过程程式化的割裂为三个阶段， 而应把从受孕到脱离母 体的整个发育过程作为一个整体去加以保护， 即： 在真正涉及到 胎儿的权益保护时， 应当把胎儿看作一个正常的自然人去看待， 视其具有民事权利能力， 享有民事权利。 胎儿民事权利的范围应有哪些呢？笔者认为， 胎儿的最基本 的民事权利内容应有三项： 一是健康权。 健康权作为人格权的基 本权利， 保障人体机能的正常运转。在胎儿孕育的过程中， 外界 诸如作用于母体的侵害往往会直接致使胎儿出生后出现身体机 能不健全的情况。 那么胎儿虽然未曾出生， 但其在母体中的正常 健康发育依然应当受到保护， 由此胎儿得以顺利从母体降生并独 立存活。二是继承权。继承权是依照法律规定或者遗嘱依法取 得被继承人财产的权利。对胎儿继承权的保护各国法律均已有 相应规定， 比如胎儿 “特留份” 制度， 不能因为胎儿尚未出生就忽 略到其可以继承遗产的权利， 而是应当给予胎儿保留相应的遗产 份额， 倘若胎儿顺利出生并独立存活， 就应当享有其分得的遗产 份额。三是纯获利益权。纯获利益权是指没有任何负担性的纯 粹获得利益， 比如接受遗赠。 我国法律规定受遗赠人必须明示接 受方可获得遗赠， 若其两个月内不表示接受即视为放弃受遗赠。 这一规定使得胎儿的受遗赠权得到了否认， 但出于对胎儿纯获利 益自由的考量， 我国法律应当对这一方面加以明确规定。 二、 赋予胎儿民事权利能力之必要性 保护胎儿的民事权利就应当赋予胎儿一定的民事权利能力。 是否具有民事权利能力是民法得以认可民法主体地位和资格的 一种方式， 具备民事权利能力即意味着具有了民事主体地位， 正 所谓： “得为权利主体之资格或地位， 民法仿德民之规定， 成为权 利能力。 ” 有了民事权利能力才能作为民事主体享有民事权利和 承担民事义务。否则何谈保护胎儿的民事权利呢？ 我国 《民法通则》 第 9 条规定： 公民从出生时起到死亡时止，
我国未来民法典对胎儿利益保护的理论制度设计
着 《 物权法 》 侵权责任法 》 涉外 民事关 系法 律适 用法》 、《 、《
的 相 继 颁 布 ， 新 中 国第 一 部 民 法 典 的 诞 生可 谓 日期 不 远 。然
二 、我国未来 民法典对于胎儿利 益的保护应采用概括保 护主义 中的法定解除条件说
我国 《 民法通 则》第 ９条规定 ：“ 民从出生时起到死亡 公
地位 。特别是胎儿人格利益延伸保护说理论在我 国产生很强 的影 响力， 由于 该理论仅承认给予胎儿利益保护 ，而不承认胎儿享 有 民事权利能力 ，因此 ，实质上仍属绝对主义说 ，从而加 固了绝对 主义 说在 我国的主导地位 。从理论上说我 国未来 民法典应当
采用胎儿利益保护理论 中的概括保护主义说 ，尤其是该说 中的法定解 除条件 说理论，而以此 理论为指导的具体制度设计应 当是 当务之急。 关键词 ：胎儿利益 ；胎儿权利 ；民事行为能力 ；民法典
能力都与其 民事利 益 的保护无 关。第二种表述为胎儿 利益的
保护不 以其有民事权 利能力为前提或基础。 这种表述实质上 认为胎儿不具有 民事权利 能力 ，因而本质上仍然 属于 绝对主 义说。 如果要对胎 儿利益进行保护 ，那么必须现解 决胎儿是否 具有 民事权利能 力 问题 ，而不 能认 为这两者分属两 事，也不 能对此进行有意 的回避 。因为 “ 论是利益还 是民事权利 ， 无 只能 由民事主 体所享有 ，而要 成为 民事主体 必须具有民事权
上 的地位或者说是胎儿的 民事主体资格 问题 。
当然 ，有 少数学者认 为给予胎 儿 民法上 的保护 与其 民事 权利能力无关 ，具体又有两种 表述 形式 ：第一种表述 为胎儿
权利能力的有无与胎儿 民事利益的保护分属两事 ，互不相干 。
冤假错案的辨析
|雹^H EBEINONGJI摘要:本文通过对冤、假、错案的界定来明晰冤、假、错案的概念，进而对冤、假、错案三者之间的关系进行理论辨析。
进而阐述程序正义的底线，根据冤假错案生成的错综复杂的原因与机制进行探究，以厘清司法实务中的困扰或者模糊之处，为司法实践中防范冤假错案的发生提供一定的理论支持。
关键词:冤案;假案;错案;辨析冤假错案的辨析西北政法大学法律硕士教育学院牛长孔1冤、假、错案的界定有学者认为，冤案指的是已经存在了犯罪事实，然而被追诉人并没有实施该犯罪事实，但是仍然对该被追诉人进行了错误的审判、错误的判处了刑罚。
在历史文化、人文环境的各种差异的影响下，各个国家对冤案的定义是不同的，笔者认为,冤案应该从公平正义的出发点去判断它的概念，也就是因某些不公平或者不公正或者不正义的行为而使得无辜的人被错误的追究刑事责任的案件叫作冤案。
假案的定义是并不存在犯罪事实、无中生有的案件。
这样看来，假案一般指的是在没有任何犯罪事实的情况下,人为地去捏造刑事案件，继而地追究当事人法律责任的案件，基本的调查可以发现,当事人一般是基于某种原因捏造犯罪事实的。
错案，泛称错误裁判的案件。
它有广义和狭义的概念,狭义上的错案包括量刑上有错误的案件；定罪上出现错误的案件，将此罪名定罪为其他的罪名、混淆了此罪与彼罪的界限;程序性发生了错误而导致发回重审的案件。
广义上的错案是含有冤案与假案两种情况的。
错案的定义是难以界定的，在各种情形作者简介:牛长孔，男，1996年出生，山东省淄博市人，硕士研究生，研究方向:刑事诉讼法。
权利能力的立法有一个共同的附加条件是以胎儿出生时为活体。
3.3总括的保护主义总括的保护主义便是认为胎儿具备权利能力，但前提是胎儿必须活着出生。
此种立法模式是对胎儿最有利的，赋予胎儿与自然人同等的权利,是保护胎儿最根本最直接的方式。
4我国关于胎儿民事权利能力保护的制度构建4.1我国关于此制度的不足2018年颁布的《民法总则》第16条规定了胎儿被视为具备权利能力的情形是在关系到胎儿利益时,例如遗产继承、接受赠与等。
有限开放代孕之法理批判与我国代孕规制的法律选择
2016年第3期法治研究140有限开放代孕之法理批判与我国代孕规制的法律选择刘长秋* 摘 要：有限开放代孕并没有体现法律的实体正义，借助代孕才能实现的不孕者的生育权是一项不为法律认可和保护的伪权利，有限开放代孕并不能维护社会和谐。
禁止代孕至少是现阶段和今后一段时期内我国立法的必然选择。
法律对代孕的禁止是为了将人类辅助生殖技术的负面效应控制在人类社会可以承受的范围之内，而不在于消灭代孕。
我国现行禁止代孕的立法存在明显欠缺，需要加以修改和完善。
关键词：代孕 有限开放 规制*作者简介：刘长秋，上海社会科学院法学研究所研究员，上海市法学会生命法学研究会副会长，法学博士。
① 刘长秋：《台湾人工生殖立法研究》，载《法治研究》2012年第6期。
② 汤啸天：《生命法学与民事诉讼中的特别程序》，载《政治与法律》2002年第1 期。
自世界上第一例试管婴儿——露易斯·布朗——在英国诞生以来，人类辅助生殖技术（也称人工生殖技术）已经获得了飞速发展，为广大不孕不育症患者带来了福音。
然而，另一方面，人工生殖技术亦是一把“双刃剑”，它既对于人和社会有积极作用，也有消极作用。
①人类辅助生殖技术在快速发展并极大改善人类生育健康水平的同时，也带来了一系列伦理与法律问题。
代孕便是其中争议最大的一个问题。
最近几年，代孕已经在我国甚嚣尘上，成为一个暴利的黑色产业，引起了国内外媒体的高度重视。
从“惠州八胞胎事件”到“无锡冷冻胚胎案”，从“中美泰非法代孕事件”到“全国首例代孕引发的监护权纠纷案”……，代孕在我国频繁地进入公众的眼帘，并一次又一次地冲击着社会的敏感神经。
我国2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止了代孕，此一做法引起了学界的诸多争议。
很多学者对此提出批评，认为该《办法》对代孕一概加以禁止的做法太过武断，有因噎废食之疑。
“从长远来看，绝对禁止代孕技术的应用并非上策，采取在法律控制下的有限制施行的办法比较稳妥。
人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建_张善斌_李雅男
人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建张善斌 李雅男摘 要：随着人工生殖技术的发展，体外受精越来越多，而这与传统的体内受精生殖方式有非常大的差别。
同时，胚胎干细胞生物技术的发展也为多种不治之症带来了福音。
这就涉及到了一个根本性的问题，即体外胚胎的法律地位究竟如何？这一问题与胚胎归属、继承权、侵权损害赔偿请求权以及能否被应用于科学研究息息相关，不明确胚胎的法律地位，这些问题都不能得到很好的解答。
关于胚胎的法律地位，在理论上主要存在三种学说，即主体说、客体说和中间说。
通过分析国外立法及比较各种学说，以胚胎为中间体的基础上，可以就我国未来关于胚胎立法的制度构建提出具体建议。
关键词：胚胎；法律地位；人工生殖；体外受精中图分类号：D913；文献标识码：A；文章编号：1003-9945(2014)02-0276-20基金项目：2013年国家社科基金一般项目“人格权立法的价值定位及立法模式研究”（项目编号：13BFX083）。
作者简介：张善斌(1965-)，武汉大学法学院副教授，硕士研究生导师，法学硕士；主要研究方向：人格权法、侵权法、合同法、破产法。
李雅男(1989-)，武汉大学法学院民商法专业硕士研究生；主要研究方向：人格权法、侵权法、知识产权法、合同法。
276277人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建张善斌 李雅男目 次一、问题的提出278二、国外法律实践279（一）美国279（二）英国283（三）其他国家285三、关于胚胎法律地位的主要学说286（一）国外观点2861. 主体说2862. 客体说2873. 中间说287（二）我国学界的理论观点288四、我国未来立法选择及制度构建290（一）胚胎应为中间体2901. 胚胎的非主体性2902. 胚胎的非物性2923. 胚胎应为受尊重的中间体293（二）我国未来关于胚胎立法的制度构建 294科技与法律2014年第2期一、问题的提出人的生命起源于精子与卵子的结合，受精卵经过分裂、发育，形成胚胎。
胎儿的宪法地位_德国模式与美国模式
介绍与评论胎儿的宪法地位德国模式与美国模式曲相霏内容提要:胎儿的地位是一个无法回避的宪法问题,它涉及宪法的基本价值、引发基本权利的冲突,并与国家权力行使的限度和范围相关。
本文客观地揭示了目前宪法规定胎儿地位的两种较为成熟的模式,即德国模式和美国模式。
本文观察和显示这两种模式各自的价值基础和逻辑推理,评价其合理性和局限性并展现其困境与难题。
关键词:胎儿的宪法地位 生命尊严 利益衡量 基本权利冲突 堕胎规制曲相霏,中国人民大学法学院博士后,山东大学法学院副教授。
一 引言:胎儿的地位问题是一个宪法问题人的生命始于何时?胎儿的生命是不是人的生命?在宪法上胎儿应该具有什么地位?回答这些问题必须考量和排除的因素分别是什么?在医学、生物学、哲学、经济学、宗教学、政治学等复杂的知识中,宪法学应当选择什么作为自己的分析资源、方法、立场?近几十年来这些问题已经在许多国家引起至关重要和引人注目的宪法讨论。
胎儿的地位问题必须首先在宪法层面上得到解决,1!首先是因为它涉及宪法价值和基本权利的保障。
只有先厘清宪法上人的生命始于何时,才能确定生命权的保障范围和国家保障生命权的义务内容和保障方式。
而这个问题最具有宪法意义之处,在于它涉及和引发了生命权、自由权、宗教信仰自由、平等权、学术自由和研究自由等多项基本权利的冲突。
胎儿的宪法地位还与国家权力行使的限度和范围相关。
例如在堕胎规制中,政府可以在何时、在何种程度上、以何种方式规范堕胎,对堕胎规制又应该有怎样的法律保留和法律限制等等。
同时,确立胎儿的宪法地位,还是明晰一系列权利问题尤其是民事权利问题的前提。
1!Ron al d Dw ork i n,Free d o m s#L aw:the M ora lR e ad i ng of t he Am e rican Con stit u ti on,H arvard Un i versity Press,1996,二 胎儿宪法地位的德国模式:宪法上的∃人%及其生命权保障2!(一)胎儿宪法地位模式的两种宪法确认方式胎儿宪法地位的模式之一是作为宪法上的∃人%获得生命权的保障。
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一、胎儿的定义 医学上的胎儿是指妊娠8周以上的胎体，此时的胎儿四肢明显可见，已手足分化初具人形。
生物学所定义的胎儿是一切脊椎动物未出生的幼儿。
法学界对于胎儿定义更是众说纷纭。
笔者罗列了以下三种定义:定义一:学者胡长清提出的“胎儿者，乃母体内之儿也。
及自受胎时起自出生完成之时止，谓之胎儿”，②这一观点是受精说的代表学说，从这一定义看，胡教授所言胎儿，是指自受精时起已为胎儿。
这样的定义尽可能广泛的保护了胎儿自受精时起至出生时止所涉及到胎儿的权利。
定义二:“胎儿是指处于人类的精子与卵子结合第十四天起到出生这一阶段的人。
”③这一定义采用了着床说，将受精期排除在外，认为在受精期，胚胎尚不知晓可分裂为几个，生命体在此时也未可知，此种定义的时间起算点具有一定合理性。
定义三:“胎儿是处于母体子宫之中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个存在形态。
”④此定义将胎儿模糊化处理，只讲在出生前一段时间为胎儿，在具体实践中模糊不具有实际操作性。
在科学技术发展一日千里的今天，除了在概念上明确胎儿的定义，还需区分胎儿与科学技术产物的区别。
我们在法律上所研究的胎儿乃人类男女遵从生理规律自然受孕，双方生殖细胞在女性子宫内结合的生命体，而不是依靠科学技术，冷冻的卵子、捐献的精子或是克隆的基因。
所以，笔者认为应将胎儿界定为自受孕时起至分娩时止的人类女性子宫中的胎体。
本文中所指的胎儿，均属此种定义。
二、胎儿权利保护立法规定 此前各国对于胎儿权利能力的规定基本一致?———自然人的权利能力始于出生，终于死亡。
而胎儿尚未出生，自不享有权利能力，不能成为权利主体。
但随着胎儿权利被侵害的案件愈发频繁，若再严守此规则，有违人情之虞。
故近年来各国法学界对于胎儿权利的保护形成了新的学说，大致有三种:(一)立法方式。
1．绝对保护主义。
这种来自前苏联的观点认为应完全没有例外的否定胎儿的权利能力和权利主体地位。
1964《苏俄民法典》采此种立法主义。
2．个别保护主义。
德国、日本等国采此种立法学说。
个别保护主义即胎儿原则上无权利能力，仅在涉及相关权利时才拥有部分权利能力。
所谓例外的具体情形有:《德国民法典》第1923条规定“在继承开始之时尚未出生但已经受孕者，视为在继承开始之前已经出生”;⑤第2178条规定“如果应得馈赠者在继承开始之时尚未受孕或者其身份要通过继承开始之后方才发生的事件确定，则遗赠归属在前一情形随出生、在后一情形随事件的发生而发生。
”⑥《日本民法典》第721、第886条、第965条分别规定了胎儿享有受遗赠能力、遗产继承能力和损害赔偿请求权。
3．总括保护主义。
罗马、意大利及瑞士采用了这种立法模式总括保护主义又称概括保护主义，即在任何情况下都视为胎儿具有权利能力。
但凡有涉及到胎儿权利的情形出现，只要符合胎儿出生时为活体这一前提，便视该胎儿已出生，给予其保护和救济。
《瑞士民法典》(第31条第2款)⑦规定，胎儿在出生时为活体，便满足拥有权利能力的条件。
以上三种立法方式中，对于胎儿权利的保护最为全面的是总括保护主义，虽然总括保护主义还存在一定争议，即权责相对，有权必有责，胎儿并没有承担责任的能力，但就能更全面保护胎儿权利这一点来讲，总括主义立法是我们努力的方向。
其次是个别保护主义，承认了胎儿部分权利能力。
其弊端在于对于尚未涉及到的权利能力，在这个瞬息万变的社会中，对胎儿的权利保护程度较总括保护主义较弱。
最次是绝对保护主义，因其完全否定了胎儿的权利能力，在对胎儿权利保护愈发重要的时代，注定被淘汰。
(二)立法学说。
目前学界对于胎儿立法所秉承的立法方式的基础学说主要有两种:1．概括主义。
凡是关乎胎儿权利的情形下都承认胎儿拥有权利能力、享有主体地位，对胎儿权利做了笼统的全方位保护。
2．列举主义。
列举主义仅列举出胎儿权利受保护的特定情形，但在社会发展日益复杂的当今时代，列举主义立法虽然对胎儿权利作了细化规定，在实践中易于操作，但现实中突发的胎儿侵权情形包罗万象，难以穷尽胎儿所有权利，还需大幅提高列举式立法水平。
笔者认为就目前我国情况来讲，概括式立法更有利于胎儿权利保护。
虽在实践中还存在不易操作、保护较模糊等问题，但就其总体来说概括式立法对于胎儿权利保护最为妥善。
笔者坚信，通过立法者的不断探索、总结经验，必然能摒弃概括式立法中存在的缺陷，提高我国在胎儿权利保护领域的立法水平。
三、我国对胎儿权利保护的立法及其缺陷 (一)立法现状。
《民法总则》作为我国民法典的总论部分，是民事基本法，在民事法律领域具有最高效力。
其中，第十六条第一款规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。
”此条对胎儿权利作了较详述规定，在条文中所列举情形下，胎儿被视为具有民事权利能力。
之后一个“等”字拓宽了胎儿权利的保护范围，不单纯局限于所列举的特定情况，区别于单纯列举主义立法。
在《民法总则》中对胎儿民事权利能力问题做出规定，无疑是我国在胎儿权利保护方面迈出的一大步。
但是十六条中使用了“视为”一词，该词在辞海中的解释为“在法律上用以将事物虚拟为有别于其实际状态的另一物⑧”。
也就是说法律在胎儿权利能力上持否定态度，保护的也只是虚拟条件下的胎儿利益，并没有真正意义上完全赋予胎儿民事权利能力。
此外还需注意的是，被纳入《民法总则》的保护胎儿权益范围的“接受赠与”，有负担赠和无负担赠与之分。
在无负担赠与中，胎儿为纯受益方，无负担义务，与我国法律对于胎儿无义务能力相契合。
但在有负担赠与中，此负担该由谁履行，胎儿明显没有履行能力，若由法定监护人履行，是否涉及追偿问题?所以笔者认为应对《民法总则》中的“接受赠与”进行解释为无负担赠与。
(二)立法缺陷剖析。
纵览我国法律体系，除以上笔者提到的《民法总则》中对于胎儿权利保护做了较明确的规定外，其他有关胎儿权利保护基本散见于各法条之中，寥寥数笔，且有漏洞和欠缺。
1．立法方式含糊不清。
新修订的《民法总则》赋予了胎儿一些权利，相对与之前完全否定胎儿的权利能力，是我国法律在胎儿权利保护领域迈出的一大步，但仍需完善。
如上文中提到，在《民法总则》中采用并非单纯的列举主义立法，而是兼采列举主义立法和概括主义立法，作出了我国胎儿权利保护的规定。
既不像概括主义直接承认胎儿权利主体地位，赋予胎儿权利能力，也不像列举主义直接否定胎儿的权利主体地位。
2．司法实践的两难境地。
《民法总则》第十六条最后的一个“等”字，表明在实践中出现的问题并不仅只有法条中明确的两种情况。
胎儿权利被侵害的案件，有的涉及胎儿的人身权利，有的涉及财产权利，案由包括侵权损害赔偿、精神损害赔偿、财产损害赔偿和人身损害赔偿等不胜枚举。
所以妄图以一个法条“打”尽司法实践中关于胎儿权利保护的案件是不可能的。
这样规定的结果是让法官在裁判此类案件中陷入左右为难的境地，容易因法官的法律素养和所持观点立场不同，尤其是自由裁量权过大而极易出现同案不同判的结果。
3．权利保护途径尚不明确。
我国法律未提及胎儿权利遭到侵害后的保护途径，也未明确胎儿是否拥有以及如何行使损害赔偿请求权，而胎儿群体是极其脆弱的群体，权利更易受到侵害。
对胎儿权利的侵害不仅有财产侵权，还有环境侵权，行为侵权，食品、药品侵权等，而对这部分胎儿权利的保护方式我国法律迄今为止还是空白，无对应法律可寻。
四、对我国胎儿权利进行法律保护的建议 在我国目前胎儿权利立法保护背景下，出现除继承和接受赠与外的权利纠纷时，我国法律体系就会显现出在胎儿权利保护方面的短板，所以要维护我国法制体系的权威和社会秩序，减轻法院的审理胎儿权利案件的判案压力，需要进一步完善我国在胎儿权利保护领域的立法。
立法是司法实践五部曲中的第一部，只有基础工作做扎实，立法到位，后续工作才能有续开展。
(一)明确立法态度。
我国《民法总则》对于胎儿的民事主体地位的态度晦暗不清，在条文中承认了部分胎儿民事主体地位，但又用了“视为有主体地位”表述，让人对于胎儿是否有民事主体地位心生疑虑。
立法者对于立法的态度直接影响了立法工作和司法实践中对于法律的援用，造成法院对于同类案件审判压力大。
笔者认为，要完善胎儿权利的保护，立法态度是第一位，明确做出承认胎儿主体地位，为此后的法律工作程序保驾护航。
(二)确定立法模式。
可以肯定的是，绝对保护主义立法已被时代否定，我国也已不再采用这种立法方式，对于采用何种立法方式，我国法学界还存在争议。
笔者认为个别保护主义更适合我于国现阶段，与自然人的权利能力始于出生，终于死亡的法律基本态度也较契合。
总括主义在上文中已对其利弊做过分析，对于胎儿权利的保护虽最为全面，但是权责相对，让婴儿承担义务明显不现实，所以在我国现阶段采总括主义立法还不成熟。
(三)界定权利保护范围。
明确权利保护范围并不是将我国模糊的立法模式转变为列举主义立法，或是概括主义立法就能完善我国法律对于胎儿权利的保护，这才仅仅是第一步。
要完善胎儿权利法律保护体系，明确胎儿权利保护范围为大势所趋，还要考虑到我国国情和国策，如我国曾经实施过的计划生育政策，就对胎儿的生命权做了保留。
限制保护主义立法也得有明确的胎儿权利保护范围做指引，只有两者都明确了，才能减轻法院对在司法实践中出现的胎儿权利被侵权案件中的判案压力，做出人民满意的司法判决。
胎儿权利的保护应该先从立法入手，先使立法深入人心，使每位公民都自觉遵守。
随着时代的发展，胎儿权利的保护问题愈发受到关注，我国法律在胎儿权利保护领域的缺失使得法院处于两难境地，完善我国胎儿权利保护法律制度迫在眉睫。
作者:贺昕尧 单位:陇东学院。