建筑物区分所有权制度研究(杨立新)

建筑物区分所有权制度研究

杨立新中国人民大学法学院教授

上传时间:2006-10-29

同学们：

建筑物区分所有权，应该说是在我们现在的城市生活中，每一个人都面临的物权法的问题。现在正在审议、讨论的《物权法草案》中，第一次规定了建筑物区分所有权的概念和规则，这是新中国历史上的第一次。记得在上个世纪80年代的时候，建设部有一个规章叫做《城市异产毗连房屋管理规定》，规定了“异产毗连”房屋的概念，这个“异产毗连”房屋概念有点像建筑物区分所有权，但不是。为什么不是呢？因为当时城市房产都是公房，大家都享有的是使用权，而不是所有权，所以它只是和建筑物区分所有权相似的一个概念。所以，《物权法草案》是新中国的民法第一次规定建筑物区分所有权，具有现实的迫切性。

我们今天所要研究和讨论的，就是《物权法草案》中规定的建筑物区分所有权的问题，阐释它的原理和规则，同时也要说这个法律草案规定的不好的一些问题。

一、《物权法草案》规定建筑物区分所有权的内容及存在的问题

介绍第一个问题，《物权法草案》规定的建筑物区分所有权的内容及存在的问题。

（一）《物权法草案》规定建筑物区分所有权的基本内容

《物权法草案》规定建筑物区分所有权共有5个问题。

1．《物权法草案》对建筑物区分所有权的基本概括

看看《物权法草案》第73条，它规定了建筑物区分所有权的基本内容，分为专有权、共有权和共同管理权，采取的立场是三元论。

对于建筑物区分所有权包含哪几种权利，学说上有四种不同的观点。第一种观点是包括专有权、共有权、成员权和相邻权。第二种观点就是条文中说的三元论。第三种观点是认为包括专有权和共有权。第四种观点认为纯粹就是共有权。

《物权法草案》第73条规定的内容是三元论，但是与一般的三元论观点又有一点变化。一般认为建筑物区分所有权的三个组成部分分别是专有权、共有权和成员权，但是，草案变成了专有权、共有权和共同管理权，变化的是成员权，成为了共同管理权。按照一般的三元论观点，建筑物区分所有权是这样一个结构，包括专有权、共有权和成员权，在这三个权利之外，还存在对区分所有建筑物的管理问题，区分所有人基于成员权，对区分所有的建筑进行管理。草案第73条的规定把成员权和管理权放到了一起。这样的变化大体上说是可行的，但严格说起来也不是很好，因为管理权讲的是管理的职能，而成员权则是讲的建筑物整体权利的各个成员的权利，各个成员加起来是一个整体，就是区分所有人会议，在会议中享有一个成员权。

我们可以看看，草案过于重视建筑物区分所有权中的管理权，把人们的注意力引向了对建筑物的管理，这不能说不对，但是建筑物区分所有权的重心不在管理权，而在于专有权，管理权仅仅是行使专有权、共有权的办法。可是，草案在建筑物区分所有权这一章的15个条文中，大部分在规定管理权。特别是关于建筑物区分所有权人会议的性质，最后一个条文规定，它仅仅在两个方面可以提起诉讼，对于其他的职能则完全没有规定。而国外则大多

规定区分所有人会议就是一个法人，比如日本就规定了两种，区分所有人有30户以上的，就是一个法人，29户以下就是其他组织。其他国家的立法最少也规定区分所有人会议是其他组织的性质。我们对这些都没有规定。可见，我们对建筑物区分所有权采用的是变化了的三元论的理论。

2．《物权法草案》对专有权的概括

草案的第二个部分讲专有权的问题。一共有两个条文，即第74条和第75条两个条文。

第一部分规定专有权的内容及其规则。首先是规定专有权的所有权权能，区分所有人对区分所有的建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，拥有了所有权的全部权能，与其他所有权的权能没有区别。其次是规定了对专有权的限制，行使专有权不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

第二部分规定了专有权的主导性。在建筑物区分所有权的三部分权利中，专有权是主导权，带动其他两个权利。具体表现在，买房的时候，只用买商品房的专有权就可以了，不需要再说买了房子之外，还另外去买绿地、楼梯、大门、楼道等，都不需要了。因此，建筑物区分所有权的专有权也被学理上称之为建筑物区分所有权的单独性灵魂。第75条规定，业主转让其建筑物专有部分所有权的，其对建筑物共有部分享有的共有权和共同管理权视为一并转让。其实完全不用说“视为”，实际上是真真切切的一并转让。

这两个规则说得是清楚的。所有权的性质和主导性，但是对专有权部分的规定仅此而已，还有很多规则没有规定，是非常遗憾的事情。

3．《物权法草案》对建筑物区分所有权的共有权的规定

第三个部分是对共有权的规定。共有权是建筑物区分所有权的共同性灵魂。在建筑物区分所有权中，只有共有权，才把区分所有权人也就是业主联系起来。草案中的“业主”，就是区分所有权人。我怎么这么讨厌使用“业主”这个词呢？我真的是讨厌它！我认为，“业主”这个词用在这里是非常不准确的，草案的这一章也用的是“业主的建筑物区分所有权”，但是业主的概念很广，比如我开个商店，摆个地摊，我也是业主啊！区分所有人的概念怎么能够用业主的概念代替呢？今天上午我还跟人大常委会法工委民法室的姚红主任说这个问题。她说，很多人包括说了算的人都说，叫业主好懂啊，日常生活都这么叫啊。我说，即使要用业主这个词，也不应该叫“业主的建筑物区分所有权”，应该叫“建筑物区分所有权中的业主”才对。这个词是个偏正结构，难道还有非业主的建筑物区分所有权吗？

有关共有权的规定就第76条这一条。这一条文有两款：第一款是确定的共有权部分，确定的共有部分有绿地、道路以及物业管理用房；第二部分是不确定的，比如车位，会所，第76条第2款规定，会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。这两个部分形成对照，一款规定确定的共有部分，一款规定不确定的共有部分。

但是，区分所有的建筑物的共有部分绝不止这两个部分。共有部分更重要的不是这些，更重要的是地基、楼道、电梯，对这些重要的共有部分没有规定，是明显的立法缺漏。我们中国的立法中，往往对最重要的问题是没有规定，我们的立法机关好像有这样的认识：对这样显而易见的问题还用规定吗？就像在制定《婚姻法》的时候，专家提出要规定夫妻有同居的义务，人大委员就提出来异议，难道这个还用规定吗，弱智的人都知道的事情啊？夫妻不