比较视野下的我国新_公司法_公司清算制度

贺伟跃于广亮比较视野下的我国新《公司法》公司清算制度第5 卷第6 期别清算程序中的地位是不明确的。

在美国、德国、日本、我国台湾地区的《公司法》中, 对法院在特别清算程序中的职权和地位多有明确的规定, 法院不仅可以选任清算机构成员, 而且还有其他诸多职权。

譬如, 我国台湾地区《公司法》第339 条规定“: 法院认为对清算监督有必要时, 可进行各种保全处分”; 第252 条规定: 法院有权“ 选任检查人检查公司义务及财产”。

3.清算制度的其他一些方面仍有待完善( 1) 清算制度缺乏完善的民事责任作保障。

我国新《公司法》第207 条和208 条规定了清算机构成员以及在清算过程中中介评估机构的民事责任, 但未规定股东、董事等在清算过程中未履行相关职责或行为不当给利害关系人造成损失的民事责任问题。

并且对清算机构成员及中介评估机构的相关民事责任的规定也太笼统。

譬如, 仅规定公司登记机关有权对责任人进行行政处罚, 未规定相关利害关系人有权提出民事赔偿的权利。

同时, 对责任人承担责任范围的规定也太狭窄, 未规定在清算过程中相关责任主体的审慎、注意义务, 这也不利于相关利害关系人利益的保护。

( 2) 未规定债权人会议制度。

新《公司法》仅仅规定在申报债权期间, 清算组不得对债权人进行清偿,以此来保护债权人的利益。

但对债权人的保护以及债权人对清算的监督未给予更多的明确规定。

应当规定在清算过程中的债权人会议召集制度, 以保护债权人的权益。

譬如, 我国台湾地区《公司法》第341 条规定“: 清算人于清算中, 认为有必要时, 得召集债权人会议。

占有公司明知之债权总额百分之十以上之债权人, 得以书面载明事由, 请求清算人召集债权人会议。

”( 3) 未规定恶意解散时的直索制度。

所谓恶意解散是企业希望通过解散逃避债务而故意制造的解散或者在解散前转移、隐匿、私分财产的解散。

在此情况下, 相关责任方应承担无限的清偿责任。

在英美法系国家称之为“ 法人人格否认制度”, 在大陆法系国家称之为“ 直索制度”。

我国新《公司法》对此问题未做明确的规定, 是一种缺憾。

二、完善我国公司清算制度的对策及思考1.进一步完善清算人制度( 1) 统一清算机构的名称。

关于清算机构的名称, 我国台湾地区的《公司法》以及德国《有限责任公司法》均称之为“ 清算人”, 美国《标准公司法》称之为“财产管理人”, 各个国家和地区的称谓均有所不同。

结合国外的立法经验, 作者认为“ 清算人”的称谓比较普遍, 与清算制度本身也比较匹配, 我国应当将清算机构名称统一为“ 清算人”。

( 2) 明确清算机构的地位。

我国台湾地区的《公司法》第324 条规定“: 清算人于执行清算事务之范围内, 除本节有规定外, 其权利义务与董事同。

”我国《公司法》关于清算人的地位也应予以明确, 参照其他国家和地区立法, 明确界定其在清算期间取代董事会, 行使董事会的职权, 并负责全部的清算事务。

( 3) 具体规定清算人的任职资格及解任条件。

其他国家和地区的《公司法》对清算人的任职资格多有规定, 我国《公司法》也应加以具体规定。

我国《公司法》已经规定了一些公司高级管理人员的任职资格和条件, 可以将这些资格和条件准用到清算人的任职资格和条件。

( 4) 进一步加强对清算人的清算行为的监督。

德国《有限责任公司法》、日本《公司法》、我国台湾地区《公司法》对清算人在清算期间的清算行为都采取了一定的监督措施。

我国《公司法》应当借鉴这些成功的立法经验, 通过法院、债权人会议、监事会、股东会等对清算人的清算行为进行监督。

2.进一步完善特别清算制度, 强化法院在特别清算过程中的作用— 43 —贺伟跃于广亮比较视野下的我国新《公司法》公司清算制度第5 卷第6 期决、董事会和清算组之间的关系如何处理等问题。

( 3) 清算机构成员的任职资格规定不明确。

根据新《公司法》的规定, 在一般清算程序下, 有限责任公司清算机构的成员组成由股东大会决定, 股份有限公司的清算机构的成员组成由股东大会和董事会决定; 在特别清算程序下, 由人民法院指定有关人员组织清算机构。

但对什么人不适宜担任清算机构成员、担任清算机构成员有什么条件等等问题均未明确规定。

( 4) 清算机构的监督机制不健全。

对清算机构的清算行为由谁来实施监督、如何进行监督, 我国新《公司法》未做明确规定。

清算机构的行为是由股东会来监督, 还是由董事会、监事会或由其他机构来监督, 从新《公司法》中无法得出结论。

从《公司法》的规定中我们可以看出, 在一般清算程序中, 清算组成员是由股东会( 有限责任公司) 或者股东会和董事会( 股份有限公司) 来决定, 在特别清算程序下, 清算组成员是由人民法院指定的, 从此规定, 好像是由股东会、股东会和董事会或者人民法院来履行监督职能才对。

但我国新《公司法》对清算机构与董事会的职权未做界定和分工, 根本无法由董事会来履行相关监督职能。

同时, 如果由股东会来监督, 在股东不履行清算责任的情况下, 仍规定其对清算有监督责任, 显然是非常不妥当的。

如规定由法院来履行监督责任, 那么在一般清算情况下, 法院又没有介入权, 怎么能行使监督职能? 此外, 由于我国新《公司法》未规定在清算期间的债权人会议制度, 也无法通过债权人会议来实行对公司的监督。

正是由于对清算机构的清算行为缺乏有效的监督, 才导致在公司清算过程中屡屡发生侵害小股东及债权人利益的情况。

2.对公司特别清算的规定有待加强( 1) 提出对公司进行特别清算的主体过窄。

新《公司法》第184 条规定“: 逾期不成立清算组进行清算的, 债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

人民法院应当受理该申请, 并及时组织清算组进行清算。

”该规定仅仅规定债权人在逾期不成立清算机构对公司进行清算的情况下有权申请法院组织清算机构对公司进行清算。

但在司法实践中, 很多情况是大股东把持公司, 转移公司资产, 故意造成公司被工商行政机关吊销企业法人营业执照, 不对公司组织清算, 损害公司小股东的利益。

如按照新《公司法》的规定, 小股东无权提起特别清算程序, 这有违公正, 使小股东丧失了必要的救济途径。

我国台湾地区《公司法》规定, 债权人、股东、清算人均可提出启动特别清算, 甚至法院也可依职权启动特别清算程序。

( 2) 对启动特别清算程序的事由规定太过狭小。

根据新《公司法》第183 条、第184 条的规定, 在两种情况下, 可以启动特别清算程序。

一是公司经营管理发生严重困难, 继续存续会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司股东表决权百分之十以上的股东有权提起特别清算程序; 二是逾期不成立清算组进行清算的, 债权人可以提起特别清算程序。

国外、境外的立法中, 规定启动特别清算程序的范围非常广泛。

我国台湾地区《公司法》第335 条规定“: 清算之实行发生显著障碍时, 法院依债权人或清算人或股东之申请或依职权, 得命令公司开始特别清算; 公司负债超过资产有不实之嫌者亦同, 但其申请, 以清算人为限。

”美国《示范公司法》( 修订本) 第14 章第30 节( 2) 规定了公司进行特别清算的几种情形: ①董事在管理事务上陷入僵局, 股东对打破这种僵局无能为力, 而且由于这种僵局, 公司正在遭受或将要遭受不可弥补的损害; ②董事或那些控制公司的人曾经实施过、正在实施或者将要实施非法、压制或者欺诈行为; ③股东在表决权上陷入僵局, 而且在一段至少包括两个连续的年度会议日期内, 不能选出任届期满的董事和继任者; ④公司资产正在被滥用与糟蹋。

( 3) 法院在特别清算程序中的地位和作用不明确。

我国新《公司法》仅仅规定了人民法院在特别清算程序中有权选任清算机构的成员, 但对人民法院在清算中还有其他什么职权未做规定, 人民法院在特— 42 —贺伟跃于广亮比较视野下的我国新《公司法》公司清算制度第5 卷第6 期为解决公司僵局问题提供了可能的途径。

( 2) 简化了公司清算程序。

新《公司法》第186 条规定“: 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人, 并于六十日内在报纸上公告。

债权人应当自接到通知书之日起三十日内, 未接到通知书的自公告之日起四十五日内, 向清算组申报其债权”。

旧《公司法》第194 条规定“: 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人, 并于六十日内在报纸上至少公告三次。

债权人应当自接到通知书之日起三十日内, 未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内, 向清算组申报其债权”。

相比旧《公司法》, 新《公司法》在债权申报程序上进行了简化。

以往在公司清算过程中, 清算周期过长, 清算费用过高, 严重损害了债权人及股东的利益, 新《公司法》简化清算程序, 有利于缩短清算周期, 降低清算费用, 具有积极意义。

( 3) 强调了对所有债权人的平等保护。

新《公司法》第186 条第3 款规定“: 在申报债权期间, 清算组不得对债权人进行清偿”。

旧《公司法》没有该规定, 导致在清算过程中, 公司不同的债权人得到不同的清偿比例, 造成人为的不公。

( 4) 明确了清算期限公司的地位。

新《公司法》第187 条第3 款规定“: 清算期间, 公司存续, 但不得开展与清算无关的经营活动。

”旧《公司法》第195 条第 3 款规定“: 清算期间, 公司不得开展新的经营活动。

”对于在清算期间的公司地位, 学界有不同的观点, 主要有清算法人说、同一法人说、拟制法人说、同一兼拟制法人说四种学说。

在旧《公司法》中, 未对清算期间的公司地位做明确的规定, 在司法实践中, 人民法院和工商行政管理部门对公司的法人资格何时终止认定各不相同, 造成了很大的混乱。

国家工商行政管理总局在《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》中规定“: 根据《公司管理登记条例》第 3 条和《企业法人管理登记管理条例》第 2 条和第25 条的规定, 企业法人营业执照是企业法人营业凭证, 申请人经登记主管机关核准登记, 领取企业法人营业执照, 取得法人资格。

因此, 企业法人营业执照被登记机关吊销, 企业法人资格随之消亡。

”最高人民法院在有关函复中指出“: 企业法人被吊销营业执照后, 应当依法进行清算, 清算程序结束并办理工商注销登记后, 企业法人才归于消灭, 人民法院不应以被吊销法人营业执照、丧失民事诉讼主体资格为由, 裁定驳回起诉。

”新《公司法》明确了在清算期间,公司法人资格存续, 公司只能开展与清算有关的经营活动, 当认可公司在清算期间属于清算法人。

尽管新《公司法》关于公司清算制度相比较旧《公司法》有一定的完善和发展, 但相比较国外《公司法》规定的清算制度, 仍存在诸多问题与缺憾, 具体表现在以下几个方面:1.清算机构的名称不统一, 法律地位、任职资格和监督机制不明确( 1) 清算机构的名称不统一。