对《浙江省温州民间融资管理条例》(草案)的评析及完善建议_0

对《浙江省温州民间融资管理条例》（草案）的评析及完善建议

《浙江省温州民间融资管理条例》（草案）是温州实施金融改革试验区以来的在立法方面取得的成果，也是目前国内首部规范民间融资管理的法规。《温州民间融资管理条例》（草案）无上位立法的背景下，结合过去一年金改取得的民间融资管理经验，首创了大额民间融资备案登记制度；实行民间融资管理机构中介市场准入机制。但从内容上看，它没能彻底解决我国金融行政管理体制与非法集资界定的冲突及民间融资利率上限规定的难题。建议设立温州市民间借贷利率上限、增设涉温地区登记备案制度，并将民间融资利率上限与温州市经济水平相结合。

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一、温州市民间融资管理的立法现状

2012年3月国务院将温州设为首批金融综合改革试验区之一，并且确定了金改的十二项任务，其中明确将“规范和发展民间融资，制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度”列为十二项任务之首。①浙江省政府对应出台12条实施细则，在上述背景下，《浙江省温州民间融资管理条例》（草案）得以立项，并于2012年11月制定完成，并通过浙江省人大常委会法工委将其列入了浙江省2013年度立法二类计划立法项目，从而使其具备了提交人大会议投票表决的资格。条例（草案）在体例篇章上涉及总则、民间借贷、私募融资、民间融资组织、民间融资服务、民间融资行业协会、民间融资监督与检查、法律责任、附则共9章117条。②如果条例草案顺利通过人大投票表决，届时，在无国家级和省级民间融资专门立法的情况下，温州市民间融资管理就将形成以《条例》为专门、直接依据，以《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》（国12条）、《关于加强民间融资管理的意见》（2011年8月）、《温州金融综改试验区12条实施细则》、《关于加强和改进民间融资管理的若干意见（试行）》等为间接依据的法律规范体系。据温州市官方统计，全市现有民间资金8000多亿至1万亿左右，并且每年以14%的速度递增，大体相当于温州市2012年全年GDP的2.7倍之多。如此多的民间资金如果不加监管，势必会影响金融市场的稳定，《条例》草案制定则为民间融资提供了法律保障。民间融资的有法可依为温州实现社会、经济的协调发展，实现可持续发展提供了坚实的基础和保障。作为全国第一部对民间融资做出专门性规定的法规，也必为将来国家级、省级及其他地方立法提供参考依据和标准。

二、《条例》（草案）的创新性规定

1.明确界定了民间融资与民间借贷的界限。《条例》草案指出，所谓“民间融资，是指民间借贷和私募债券、私募基金等货币资金融通活动的总称。在温州市区域内发生的民间融资行为及其监督管理，适用本条例。”③民间融资因其自身的民间性、概念模糊性的特点要求立法部门在立法的时候必须明确界定民间融资的概念。民间借贷因其手续简单、效率高、方便快捷大量存在于民间，而民间融

资作为一种游离于金融机构之外的价值转移及以本付息为形式的融资行为，和民间借贷又不完全相同，如果对两者的概念界定不准确，很容易混淆民间融资和非法集资、非法吸收公众存款等刑事罪名的边界。《条例》草案对于民间融资类型的列举及分类清楚界定了民间融资和民间借贷的关系：民间借贷是民间融资的一种类型，是包含与被包含的关系。

2.规定大额民间借贷需要强制备案。大额民间借贷涉及数额较大在事前政府公权力机构并不知情，等到事情发生以后则因为取证困难而较难通过法律的途径来保障借贷人的权利。在这次条例草案的制定中，增加了强制备案的规定：“民间借贷具有下列情形之一的，借款人应当自合同签订之日起十五日内，将合同副本报送地方金融管理部门委托的民间融资行业服务机构备案：（1）单笔借款金额300万元以上的；（2）累计借款余额1000万以上的；（3）单笔借款金额200万元以上不满300万元，或者累计借款余额500万元以上不满1000万元，且涉及的出借人累计30人以上的。”④对具体备案的要求明确规定则便于公众明确具体备案的数额要求。更难能可贵的是条例草案对于大额民间借贷备案制度做了正反两方面的设计，从而确保民间借贷登记备案的实际落实。例如规定备案材料具有证据效力、合法性依据等正向鼓励规定，这就从积极的角度鼓励出借人积极主动地向备案部门登记备案来确保自己的权益。反向约束主要有：应备案未备案的，或提供虚假信息的则由金融管理部门责令限期改正；逾期不改正的，予以公示；情节严重的，处以罚款。通过规定不作为的行政处罚后果来告之融资双方违法的成本和后果，同样可以起到指引的作用。

3.规定设立专业的资金管理机构。这么多的资金犹如洪水一样，如果决堤后果不堪设想，这就要求建立相关管理机构来进行整体调控，通过调控来达到盘活存量资金，加速资金周转的目的，从而促进资源的优化配置。为了达到规范民间借贷、有效配置资金的效果，除了备案外，条例（草案）还规定了设立专业的资金管理机构来管理民间借贷资金，让供求双方更有保障：民间资金管理企业、民间融资信息服务企业和民间融资行业服务机构。通过这三类专业资金管理机构的设立，使得从事定向集合资金募集管理的专业机构、开展融资的中介服务机构和为民间融资活动提供行业服务的机构各司其职，分工协作。

4.规定了民间借贷中介机构的资格准入制度。借贷中介机构在实际操作中乱象丛生，很多不具备资历的公司违反公司注册内容超越权限从事借贷业务，或者违规、违法进行借贷业务，也有的中介机构增设种类繁多的名目收取额外担保费用或者为了追债而不择手段。中介机构实践中往往为了追逐利润的最大化而不惜铤而走险，非常容易滋生违法犯罪问题。因此对于民间借贷服务中介的进入市场应该设置高于《公司法》所规定的的设立条件和资质要求：如《条例》（草案）中规定，“公司申领资格证书应当具备下列条件：（1）公司注册资本不低于500万元；（2）具有专业的管理人员；（3）有完善的风险管理与内控制度；（4）承诺在民间融资公共服务机构及时备案；（5）民间融资监督管理机构规定的其他条件。”④这样的规定是不同于公司企业的一般进入市场的条件，而且高于一般的条件，这就为民间借贷中介机构设立了明确的门槛，使那些不具备资质的公司挡在市场的门外，在另一方面也使得进入市场的机构都具备较高的资质，也可以提高专业的认可度和信赖度。除此之外条例草案还对民间融资信息服务机构和机构