民事执行救济

德日民事执行救济制度对我国的启示

了解民事执行救济先从民事执行说起。民事执行，亦即民事强制执行，通俗说来便是在民事义务人拒不履行义务时，运用国家强制力量强制其履行义务的诉讼活动。但民事执行不可能毫无差错，民事救济便是“执行当事人、利害关系人或者案外人在执行机关的的执行行为受到损害或者有可能受到损害时，根据法律规定予以救济的制度”。○1

与德日两国的执行救济相比，我国执行救济制度尚有许多地方需要完善，现论述如下：

（一）应取消执行员对案外人异议的审核权，可以参考德日的执行官和执行机关分工配合的二元制模式。

我国民事执行机关的设置上，执行员隶属于执行机关，造成案外人执行异议审查的不合理。就工作性质而言，执行员是专门从事执行工作的司法人员，而法官是专门从事审判工作的司法官员，二者工作性质迥异。案外人异议本质上属于民事纠纷，而对民事纠纷的裁定属于法官的职责和权限，执行官作为执行人员并不具备解决案外人异议的主体资格。由执行员来负责审查处理案外人异议，混淆了执行权和审判权的界限，也与我国法院内部“审执分离”的分权体制不相符合。

德日的二元制模式较好的解决了这一问题。在德日执行机构中，执行官并不隶属于执行机关，并且身份上不属于司法人员，而是独立的公务员。因此执行官不会受制于执行机关，不需要对其负责，其执行活动是独立进行的。反过来讲，执行机关也不需要对执行官下达指令，不需要对其执行行为负责。这就使得执行机关和执行官处于了相互独立的位置，两者可以相互监督，确保了执行的顺利进行。

不过以我国目前实际，还难以施行这种二元制模式，当务之急是先从立法上取消执行员对案外人异议的审核权。将案外人异议和当事人异议一起，交由执行法庭负责审核处理。

（二）明确区分程序性执行救济和实体性执行救济。

由于我国并没有明确区分程序性执行救济和实体性执行救济，造成了执行救济制度的混乱，而且现实中的情况是严重缺乏程序性执行救济。

在德日的执行救济制度中，执行异议是因执行程序产生的争议，执行异议之诉是执行中的实体性问题产生的争议。这种区分能够满足实践中不同情况下的权利救济需要，具有充分的科学性和合理性。而我国民事执行救济中并没有这种区分，执行异议既可以是关于程序性的争议，也可以是关于实体性的争议。这种安排，看似照顾了程序性救济，实际运行中却是“执行异议只有程序性救济的外表，其适用的事由却是应当适用实体性救济的情形”。○2也就是说一个争议，只有涉及到了实体权利，才可能适用执行异议；纯粹程序性的争议一般不会得到执行机关的理睬。甚至在我国的相关的司法解释中，“执行异议也被作为执行异议之诉的前置程序，而不是与执行之诉并行的救济途径”。○3

目前我国司法工作中普遍存在的“执行乱”问题，根本上也是由于程序性救济的严重缺失，导致执行程序上大量的不当和错误无法纠正。明确区分程序性执行救济和实体性执行救济无疑可以有效解决这一问题。

（三）增添债务人异议之诉。

我国新修订的《民事诉讼法》确立了案外人异议之诉和申请人异议之诉，以期能更好的保护执行当事人和案外人的利益。但我们发现，新《民诉法》仍旧缺失关于债务人异议之诉的规定。所以我们看到，债务人作为利害关系人，有提出执行异议的权利，却没有提出执行异议之诉的权利。

之所以不把债务人异议之诉增加进来，可能是出于“再审程序可以周全的保护债务人的利益”的考虑，但是“再审”和“债务人异议之诉”两者的功能和优势之处是不尽相同的。首先，两者的性质不同。再审程序是对案件再次进行审理的程序，是民事诉讼中的一项补救制度。而债务人异议之诉是处在民事执行期间的，一种执行上的救济制度。其次，针对的对象不同。再审针对的是已经生效的判决，而债务人异议之诉针对的是执行名义成立后原存在的实体法律关系已经消灭。再次，提起事由不同。再审事由包括：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的等等13项具体提起事由。而债务人异议之诉的提起事由，包括债权人请求权全部或部分消灭的事由；债权人请求权有妨碍的事由等。○4比如债务人认为执行名义确定的清偿期限尚未届满，或者债权人已同意延期清偿等情况。

所以为了更好维护“有损害必有救济”的原则，有必要对债务人异议之诉

进行更详细的规定。

（四）吸收日本的执行抗告制度。执行抗告制度属于一种特殊的执行异议之诉。

由前面我们知道，日本实行的是执行官和执行机关分工配合的二元制模式。在这种模式下，如果当事人对于执行官的执行行为提出执行异议，可以交由独立的第三方——执行法院进行裁决。但是如果当事人对于执行法院的执行行为提出执行异议呢？如果继续交由执行法院裁决的话，会造成执行法院既享有执行实施权，又享有执行裁判权。双重身份使其“自己做了自己的法官”，显然不利于争议解决的公正性。

在这种情况下，一种类似上诉的抗告制度便应运而生了。在不服执行法院的法官对执行争议作出的裁判时，当事人或利害关系人可以向抗告法院抗告，由执行程序外的第三方来裁决，从而保证执行救济的最终公正性。当然，执行抗告不仅局限于执行法院作为独立执行机关时作出裁判的抗告，还包括执行法院作为执行官的监督者时作出的裁决的抗告。

抗告制度是对执行救济的一种更深入完善，鉴于我国目前民事执行现状的严重混乱性，还不适合将这种制度立时引进，但不远的将来的确值得我们借鉴。

以上是我对借鉴德日民事执行救济制度的一些看法，其实总结起来还是主要立足在国内，因为我们和外国的国情毕竟不同。其中关于“取消执行员对案外人异议的审核权”“明确区分程序性执行救济和实体性执行救济”“增添债务人异议之诉”这三点，是很迫切的，而且是可以做到的，需要我们在立法尽快做出调整。

○1张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第447页。

○2翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第109页。

○3张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第448页。

○4孙开炎：《论我国债务人异议之诉制度的构建》