2017年指南针刑法观点展示

刑法观点展示

1.甲欲伤害乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。乙不予救助，甲死亡。乙有无救助甲的义务?

观点一:有。理由:甲死亡，意味着乙防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此，乙有防止过当结果(甲死亡)发生的义务。甲的死亡是由乙的作为(先前防卫行为)和不作为(后面不救人)共同导致的，是作为与不作为的结合。

观点二:没有。理由:己致甲重伤的防卫行为具有正当性，正当行为不应被附加作为义务。如果甲后来死亡，认为乙构成防卫过当，这个过当结果只是由作为方式(防卫行为)导致的。乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，如果当时甲不将乙打死，乙就会将丙打死。

2.成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识

(1)传统观点:成立正当防卫要求具有防卫认识。甲没有防卫认识，只有杀人

故意，所以构成故意杀人罪，既遂。

(2)张明楷观点:成立正当防卫不要求防卫认识，甲成立正当防卫，无罪。理

由:行为是不是危害行为，应该从事后的结果来判断。结果好，那么制造好结果的行为便是好行为，甲制造了好结果(救了丙)，其行为便是好行为。

(3)周光权教授观点:成立正当防卫要求具有防卫认识。甲没有防卫认识，所

以不构成正当防卫。甲的行为具有侵害合法法益的危险性和可能性。甲的行为属于危害行为，所以甲成立故意杀人罪。但是，坏行为偶尔会制造好结果，在结果

上，甲救了丙，是个好结果。所以甲不构成故意杀人罪既遂，因为既遂结果是个坏结果。甲构成故意杀人罪未遂。

3.甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击中了旁边的丙。

乙对甲无疑构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论，有观点展示:

观点一:乙对丙也构成正当防卫。理由:对一个行为只能认定同一个性质。

观点二:乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害，也即假想存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。然而事实上很难说乙有这样的主观心理。

观点三:乙对丙构成紧急避险。问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临危险的法益。然而，伤害丙并不能起到保护乙的效果。

4.防卫过当的罪过形式

观点一:防卫人对过当的结果只能持过失。

观点二:防卫人对过当的结果只能持过失或间接结果。

观点三:防卫人对过当的结果一般是过失，但不排除直接故意、间接故意。

5.打击错误

甲欲开枪打死乙，没有瞄准，子弹击中了临时出现在乙身旁的丙。甲是否构成故意杀人罪既遂?

具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪既遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。

法定符合说认为，甲主观想杀“人”，客观上也杀死了“人”，构成故意杀人罪既遂。在法定符合说看来，甲只要具有杀人的故意，那么对乙和丙就都具有杀人的故意。具体而言，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

一箭双雕:甲欲开枪打死乙，一枪打死了乙，也打死了乙身旁的丙。如何处理?

具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪既遂，对丙成立过失致人死亡罪，想象竞合，定故意杀人罪既遂。

法定符合说认为，甲对乙和丙都成立故意杀人罪既遂，想象竞合，定故意杀人罪既遂。

甲欲开枪打死乙，一枪致乙重伤，却打死了丙。如何处理?

具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，想象竞合，定故意杀人罪未遂。

法定符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立故意杀人罪既遂，想象竞合，定故意杀人罪既遂。

6.事前故意(结果的推迟发生)

甲想杀死乙，致乙休克(第一个行为)，甲以为乙己经死亡，为了毁尸灭迹，将乙扔进河里(第二个行为)，实际上乙是溺水身亡。观点展示:

(1)定故意杀人罪既遂。根据判断因果关系的介入因素三标准:第一，先前行

为即重伤致休克行为对死亡作用大。第二，介入因素是毁尸灭迹的行为，犯罪后

实施毁灭罪证的行为，不算异常。第三，毁灭罪证的行为对死亡作用大。综合判

断，杀人行为与死亡结果存在相当的因果关系，因此甲构成故意杀人罪既遂。

(2)定故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，并罚。本案行为人抛的不是尸体，而是活人，误将活人当作尸体而抛弃，是个小概率的异常事件。综合三项标准，杀人行为与死亡结果没有因果关系，死亡结果应该归属于抛弃行为。因此，甲的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，应该数罪并罚。

7. 他人是成年人，精神正常，做出自杀举动是真实意思表示，没有受到欺骗或者胁迫。在此前提下，教唆、帮助他人自杀，他人自杀身亡，教唆者、帮助者是否有罪？

观点一：自杀行为不具有违法性，无罪，自杀者无罪，根据共犯从属性原则，教唆者，帮助者也应无罪。

观点二：自杀行为具有违法性，只是无法谴责自杀者，无法使其承担责任。也即实行者在客观阶层具有违法性，是一种“犯罪”行为，根据共犯从属性，教唆者、帮助者也有罪。

观点三：自杀行为是合法、违法之外的第三种情形，是一种法外空间的情形，不能被评价为违法。根据共犯从属性，教唆者、帮助者应无罪。

8.甲故意给孕妇乙投放药物，该药物会造成胎儿畸形，胎儿出生后畸形。

观点一:甲构成故意伤害罪，被害人是孕妇;

观点二:甲构成故意伤害罪，被害人是出生的婴儿。被害人或者行为对象不需要存在于实行行为时，只需要存在于实行行为发挥作用或产生影响时，也就是结果发生时。

9.杀害被绑架人，但没能杀死。两种观点:

观点一:适用239条第二款的规定，定绑架罪，处无期徒刑或者死刑，同时适用总则关于未遂犯的从宽处罚规定;

观点二:认定为普通绑架罪和故意杀人罪(未遂)，数罪并罚。

10.死者占有的问题

司法解释:先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚。

学界观点:

第一否定说:认为既然财物的占有者己经死亡，他就不存在对财物的占有意思，就失去了对财物的占有，那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。

第二肯定说，认为应当肯定死者对财物的占有状态，这是一种拟制。其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。

第三折中说，认为死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限地承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。

11. 事后转化抢劫的既遂标准

观点一：先前的盗窃、诈骗、抢夺既遂时，事后抢劫就既遂。

观点二：使用暴力转化成抢劫时，最终取得财物，才算事后抢劫既遂。

12.诈骗和盗窃的观点展示

你比如说，我到超市里面偷了一个微波炉，偷回家以后，我的目的其实是不想偷微波炉，我家微波炉很多，我现在那就是想干嘛，把那个微波炉偷出来以后，我第二天我那又拿到超市去，我说这个微波炉好像有问题，我不想用，甚至能按照现在来说。七天内无理由可以退货，我就说微波炉没问题，但是我呢，我不想要了，你给我退吧，我要退货，那超市呢那行，没办法就给我退货，也给我退款了，那我不就是拿到了一笔现金。数额咱们先不说，那我这就属于什么，先偷后骗是吧?这就是一种行为模型，这个行为模型大家今年一定要记住，我那个刑法案例攻略上给大家列了好多嘛，这只是其中一个，模型是这个模型，应用的话就很多，那这里面怎么处理，那很显然，定罪上没什么疑问，你第一个行为构成盗窃没有问题，第二个行为构成诈骗也没问题。这个有观点展示，第一种观点，就认为什么呢?你既然是两个行为触犯两个罪，那就要怎么办，要数罪并罚，是这种观点。但那第二个观点就认为虽然是两个行为触犯两个罪，但是没必要数罪并罚，是因为虽然是两个行为，但是法益侵害结果却是一个，换句话说被害人遭受的财产损失的只有一个，就什么呢，就是那个微波炉，就是超市的拆产损失就是那个微波炉。所以怎么办呢?重罪吸收轻罪，不需要数罪并罚，但是重罪吸收轻罪，有时候把它表达为择一重，就是哪个重我就定哪个，但这个择一重和那个想象竞合择一种不是一样，想象竞合择一重是一个行为触犯两个法益，这是两个，所以这是吸收犯的择一重，重罪吸收轻罪，哪个重定哪个。比如盗窃重，那就定盗窃，这是第二种观点，这里面就有观点展示，就要注意。

13.诈骗罪和侵占罪的观点展示

先侵占后骗。盗窃罪的观点展示，是先偷后骗，那侵占和诈骗的观点是也集中在什么呢，就先侵占或骗，刚才我们不是也整理了么，就是我帮你保管财物，等你问我要的时候，我说丢了，骗你说丢了，会被人偷了，被人抢了，那这里面就有观点说，虽然这种观点就认为定性上也没问题，第一种观点就认为构成侵占罪，然后诈骗罪就不用处罚了，因为是一个不可罚的事后行为，定侵占。