确定排除妨害对应义务主体的司法实践困境及解决方法

确定排除妨害对应义务主体的司法实践困境及解决方法[摘要]：物权法、侵权责任法实施以后，对于物权保护以及物上请求权的如何使用提供了更为明确的法律依据，在司法操作层面上统一了理论界长期以来的意见纷争，但是，具体到司法个案实践中，关于排除妨害对应义务主体的确定仍然面临一个很实际很棘手的困境，如何保障权利人的权利得到法律的实效、有用保护，如何防止义务人通过主体变换规避应有义务，我们现有的法律体系还是有些力不从心，很多时候权利人拿着加盖多级法院印章的数个判决还是解决不了实际问题，最后演化成信访案件，权利人放弃对法律的信仰和尊重。

本文试图通过具体案件的展现来发现问题，梳理基层法院司法操作层面的做法和意见，并从理论和实践上提出一些解决思路，以期能够抛砖引玉。

需要说明的是，本文在物权的行政保护部分缺乏理论支持和实际操作经验，仅为一种探索想法，不当之处请多加指正。

全文共6123字。

关键词：排除妨害、主体、禁令、行政保护一、一起宅基地使用权纠纷引发的法律困境原告梁某与被告冯某均为某村村民，南北为邻，冯某居于北侧，梁某位于南侧。

2012年春天原告梁某将自己宅基地内的北屋、东屋以及西屋一部分拆除后进行翻建，被告冯某及其家人多次阻止梁某翻建房屋。

梁某以宅基地使用权纠纷为由诉至当地县法院，要求被告冯某停止侵权、排除对自己建房的妨害。

经查明原告梁某持有合法的宅基地使用权证，翻建房屋未超出宅基地使用证确定的范围。

县法院随即作出判决，梁某有权在其宅基地内修建房屋，被告冯某不得妨碍。

其后该案经过发回、重审、终审最终以维持原判决意见结案。

在案件执行过程中，冯某长子阻止梁某翻建房屋，后冯某本家兄弟也阻止梁某翻建房屋，因其均不是判决书列明的被告，执行工作陷入困境。

其后原告也明确拒绝了法院提出另立新诉的建议，原告认为那样只是被动的防御，根本不能解决实际问题，任何一个新冒出来的阻挠主体都可以使判决沦为不能执行的空文。

与此相类似还有清除障碍物案件，通过义务主体、障碍物的有意变换，阻止判决的执行。

现有的侵权责任法律体系和民事诉讼法体系均要求被告主题明确、侵权行为确定，不能肆意扩张义务主体和义务行为，即使在有限扩张范围内也难以解决实际问题，权利人的权利很难得到法律的保护。

这是法律的无能为力还是法律的某个部分出现了问题。

二、司法实践中的做法和意见。

对于物权保护方面出现的侵权行为，人民法院现阶段一般采取严格遵循民诉法、侵权责任法以原告所诉主体、行为范围进行审查、判决，特别情况下依据职权追加被告和释明潜在法律风险，避免在判决主文内出现模糊的、浮动的、有扩张性的表述。

这与上世纪90年代判决主文经常出现的约束不确定的其它人的做法相比较具有进步性、科学性、体系性、严谨性。

同时认为，法律是众多社会管理方法的中一种，不能苛求法律能解决任何社会问题，提倡通过择优选择其它社会管理方法去解决法律不能解决的问题。

明确法律是一个组合体的概念，各个部分相联系又有所不同，有实体和程序之分，有审判和执行之分，不能因实体部分出现问题就通过违反程序来修正，不能因执行问题来反推审判的错误，通过规则构建起来的法律组合体，具有天生的不完善性。

明确潜在的、可能的与确定的区别，只有已经出现的侵权行为和侵权主体或者法律明确的潜在的行为、主体才是进入司法程序的范畴，我国是成文法国家，禁止随意解释和扩张法律，依法裁判，有法可依。

三、现行的物权保护的结构模式物权法、侵权责任法通过及实施以后，基本上在立法层面上终结了物权保护的请求权基础性质之争，根据现有国情创造性地确立了侵权请求权、物上请求权的双核共存，同时在结构体系上更加倾向于明确责任的独立地位而不是构建纯粹德国式的权利、义务模式。

侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革,它从债法分离出来,形成了独立的新体系,是民事立法的创举,是《民法通则》创立的民事权利-民事义务-民事责任立法模式的延续与发展。

1侵权责任法明确了排除妨碍为的承担侵权责任的一种方式，也就是说将此类案件纳入其调整范围，那关于责任主体的确定，一般情况下也应遵循侵权责任法的要求。

侵权责任法关于责任主体的一般架构是谁侵权谁担责，并以责任主体的特殊规定作为辅助，关于责任主体的一般规定首先要求明确的侵权人，或者是可能的侵权人，但不能解决本文所讨1魏振瀛：《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系》，载《中国法学》2010年02月期，第27页。

论的侵权人变换问题。

侵权责任法关于责任主体的特殊规定是单列一章，对主体的行为能力、职务行为、特殊场所的责任主体确定、特殊侵权行为的责任承担等问题进行了详细的规定，可以说对责任主体一般规定没有进行范围扩大，这与侵权责任法的债法原身有着紧密的关系，从立法上侵权责任法虽然独立，但却无法突破其先天性的一些债法基本原则，比如说相对性，侵权人与被侵权人因侵权行为而相对产生，一侵权一侵权人，不会出现“无缘无故”的侵权人。

物权法的规定，物权法上对于物权的保护依据的是物上请求权，其中一项权利就是要求排除妨害，与侵权责任法的排除妨碍仅一字之差，目前多数学者是认同两者的等同关系的（笔者此观点也表示认同，并作为行文依据。

）物上请求权是一种什么权利，它对主体的要求与侵权责任法有什么区别，温德沙伊德认为对物权是由无限多的请求权构成的,对物权人有针对一切人的请求权,物权请求权针对的是某种消极的东西,是一项不作为。

温德沙伊德还认为,物权请求权也可以要求他人进行作为,这主要是对物权受到侵害的情形，由于这种侵害,其就转换成了要求消除侵害的请求权。

2作为我国民法体系渊源的《德国民法典》接受了温德沙伊德提出的物权请求权这一术语和其含义。

我国多数学者也是认同并继承发扬了这种理论。

由此推出，物上请求权与侵权请求权在义务主体确定上有着根本性的区别，物上请求权据物权而生，没有债权的影子，不受相对性的约束，可以更为广泛、全面地保护物权。

那权利人可以据此提出要求其它任何人不得妨2金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期，第58页.害其物权的请求吗，作者认为可以，但不可以在启动的诉讼中提出如此或雷同的诉求，因为除了物权法，还有来自程序法的民事诉讼法的要求。

民事诉讼法明确要求起诉要有明确的被告，明确的侵权事实，缺乏这种明确，人民法院是不予受理案件的。

问题迂回了一圈再次陷入没有方向困境。

四、对几种探索做法的评析1、判决主文追加表述其它任何人不得妨碍权利人合法行为。

民事权利分为绝对权和相对权，绝对权有谓之为对抗一般人之权利，而相对权为对抗特定人之权利。

有谓相对权为要求特定人之行为或不行为之权利，绝对权为要求一般人不行为之权利。

亦有称之为对世权与对人权。

通说谓人格权、物权、继承权为绝对权，债权为相对权。

3从绝对权角度出发，物权法明确规定妨害物权或者可能妨害物权的权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

故权利人可以提出要求其它任何人不得妨害其物权的请求，如果因诉讼法的要求不能提出，人民法院判决主文中应专门表述，以切实保护权利人权益。

作者认为，这种思路和做法有很强的实战性，但缺乏理论和法律依据。

物权是绝对权，其具有支配力和排他力，一旦有人侵犯物权，物权人与这个侵犯人之间便形成了物权请求权的法律关系，物权人只能请求该特定的侵犯人停止侵犯、干涉以及排除妨害，这种物权请求权的法律关系是相对性的，与物权法律关系完全不同。

享有物权并不等于享有物权请求权。

物权请求权是物权受到妨害后的救济权，它的出现要求具有侵害或者3史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第23页.可能侵害权利的事实要件。

2、法院做好释明工作或依据职权追加被告，务求将侵权人进行详尽列明，严防疏漏。

排除妨害的义务主体有不确定性，那就通过多列被告进行全方位主体覆盖，将潜在的、可能的侵权人全部罗列，解决问题。

不可否认这种方法具有可操作性，但过于愚笨，也缺乏法律的严谨性，以数量消灭不确定本身就不是一种解决方法。

之所以不确定不是因为范围不周延，而是义务主体存有变动性、复杂性，可能今天不是，明天是，也肯能今天是明天就不是，有亲戚朋友，还有可能是陌路人，怎么做到全覆盖？起诉应是以侵权事实存在为依据的，没有产生的侵权事实不会导致法院判决附加相应义务，最后得不到法院支持，无法解决问题。

3、法院对此类案件不用考虑义务主体的变更问题，这不是法院能够解决的问题，应由其他社会管理机构进行处理，比如说公安系统。

现有的法律构建不能解决所有问题，这是一个现实，应明白法律赋予了权利，但不一定能给予完全周到的法律保护措施。

作者认为，这种观点有一种无赖的样子，法律既然赋予权利，就应该提供救济的权利，这也是法律的立身原则，如果出现问题，应加以改进而不是推脱。

法律制度中有司法机关，还有立法机关、执法机关，都应为权利人的权利不受损害提供保障之伞。

公安机关是一个考虑选择对象，其职能也可以覆盖解决掉一部分此类问题，但不能解决这类问题，权利不清时如何查明，如何评判义务人的抗辩理由，显然均超出了公安机关的职能范围。

五、一些思路和方法。

通过以上分析，关于排除妨害的义务主体的确定在现有法律框架内找不到解决方法，我们在这方面缺乏有效的理论和条文支持，按部就班的思考问题是一条死胡同，必须进行一些突破性尝试，在不改变法律根本原旨的情况下寻求法律架构之间联系，通过构建一些横向关联点和增加一定的革新点来协调条文，处理问题。

在提出解决途径之前，首先明确一下准备努力的方向。

首先，解决排除妨害的义务主体确定问题应适用物权法而不是《侵权责任法》。

侵权行为法重在侵权人的行为和过错，是典型的行为、过错考察，而实际上在一些情况下承担侵权责任的不仅是侵权行为人,还有应当承担侵权责任的其他人，这些情况包括“替代责任”、“准侵权行为”、违反安全保障义务等新的侵权类型，以及本文所讨论的排除妨害的义务主体确定问题，在这种情况下，甚至出现了一个侵权后果和不确定的承担责任的主体情况，因此用侵权责任法显得力不从心。

相对应的是，物权法在这方面由先天性的优势，其不需要考察过错，重视物权的排他性，物权优先效力体现在物权的排他性，排除妨碍、消除危险的责任方式应用于物权等绝对权时,可按照绝对权的效力来认定相应请求权的效力。

唯有这样才能更好地保护物权。

其次，认识到法律体系是一个有机的综合体，解决法律问题不能仅仅依靠一个部门法，单个的法律也是不易于解决复杂的受到多方掣肘的疑难案件的。

我们有公法和私法，有民法和行政法，有司法机关和执法机关，开阔思路，进行一定横向和纵向联系，将问题分解，民法的交给民法，行政法的交给行政法，法院的交给法院，公安的交给公安，划分和分配然后重新组合，也许能得到意想不到的解决之道。

方法一：法院发出具有对世约束力的预防性质的禁令，并明确违反禁令的法律后果和制裁措施。