国家法民间法互动关系论文

浅谈国家法与民间法的互动关系摘要：法律的制定，必然要符合社会的发展。在当代，建立与市场经济相适应的法治制度，有的学者主张政府运用国家强制力建立与市场经济相适应的法制，使市场经济顺利发展。同时，主张“移植”一些发达国家和地区的法律制度，“移植”一些发达国家和地区的法律制度是一种先进的思想，但“移植”过来的法律制度是否能更好地在中国这块土地上开花结果，中国有没有使之生长的土壤？这样做能否更有利于中国政治的建设，这都是值得大家深思的问题。

关键词：国家法；民间法；互动；利益斟酌

中图分类号：d920.0 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2012）28-0106-02

中国移植过来的一些西方法律使我国的法制进一步完善，但由于立法者不可能穷尽所有可能发生的现象，所以当立法者的立法初衷与贯彻执行中的实际情况发生冲突时，又该如何去进行调解？依法治国该如何去贯彻实施？许多学者提出要增强公民的法律意识，普及法治思想从而使公民懂法，守法。但真正贯彻执行法律不在于宣传法制教育，而在于要找到一条宣传法制教育的途径。这才是当代普法之首要选择。

在中国从计划经济向市场经济转换，建立全国统一大市场的过程中，必定会引起法律和习惯的变化，最终形成与市场经济相适应的法治。虽然目标已经明确，但中国法治却不能仅仅按照理论上论

证的与市场经济相适应的法律制度，或仿效外国行之有效的法律制度来建立，这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程度地减少总成本，促进交换发生和发展，促进财富配置最优化的规则制度，其中包括正式的法律和大量的民间习俗。这种民间习俗对我国实现法治也具有一定的影响。

一、百姓心中的盾牌——民间法

民间法独立于国家制定法之外，其内容、效力范围、作用、执行等都自成体系，作为一种不成文的法，它也可能受制定法影响，在某些方面参照国家制定法，但这并不意味着它就是国家制定法的从属或附属物，它有其独立存在的地位，也有其独立存在的价值。国家制定法随时代的更替而废改，但民间法则较少受外在环境的影响，相对来讲，具有长期稳定不变的特点。因为这种特定社会群体习俗的形成是长期共同生活的积累，只要群体组织形成存在，其民间法就发生效力，并且民间法的内容是反复修改、斟酌确定下来的，不易变更。中国西部地区一些少数民族由于自然地理、生活环境、经济状况、风俗习惯、文化发展、历史传统不同，形成具有各自不同特色的以民间法为主的亚文化，正因为有了民间法这个“守护神”带给的利益感受，民间法精神的深入人心，形成一种信仰——习惯信仰，对民间法的认可，才产生了对制定法的规避。这种法律规避是指规避国家制定法寻求一种“私了”，而这种私了导致了制定法与民间法之间严重的冲突，经透视一些个案发现，在更多情形下，国家法被民间法规避是基于一种利益斟酌，即“理性”地考量民间

法与制定法之间的成本和收益，最终会选择一种成本较低而收益更好的途径，下面便是一典型案例：

一位男青年甲爱上了另一个村子的女青年乙，一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方强行奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件，在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付人民币3 000元，而女方应以撤诉作为回报，女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10 000元，双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5 000元，尽管男女双方都未达到法定年龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。

事实上，女方已经到派出所报了案，但男方要求女方撤诉，这就表明他们双方都知道男青年的行为是违法的，可能会受到法律的制裁，因此，他们在知道国家法律会制裁男青年的情况下，作出了一种充满文化意蕴的理性选择——合作规避国家制定法。在这种情况下，在此纠纷中含着一种规则在起作用，否则，也许双方就达不成此协议，更不会如此轻松地息事宁人。

这种纠纷的解决方式在中国农村并非少数，考虑到这种方式的流行，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷的解决的规则为一种“民间法”——在社会所接受的规则，正是因为有了这种民间法的利益、感受，百姓才开始规避法律寻求一种私了。

在这起案件中，我们可以说国家制定法被打败了，或几乎被打

败了，当然男青年的这种规避法律和惩罚的努力也许并不难理解，然而更重要的是双方家长知道法律提供了正式的保护而去私了——合作规避法律，他自愿地选择了此种做法，基于什么？一种信仰、一种利益斟酌、一种“习惯信仰”使百姓对此深信不疑；一种利益感受，这种利益的感受使百姓通过斟酌，自己作出能获得更多收益的“理性”选择。

由于传统观念的影响，国人对妇女的贞操非常重视，特别是在农村，中国的此种观念在一定程度上形成了一种亚文化，如果她接受私了，她不仅在某种程度上保护了她的名声，而且她也得到了一笔赔偿，这些赔偿对于一个不富裕的家庭来讲，是非同一般的。这样看来，她的选择是合乎情理的一种理性的选择。纵然它是违法的。

从另一方面讲，他们的行为并不是不知法，而恰恰证明了他们的理性，同时也说明当前我国制定法的不完善，因为受害人接受国家正式的法律可能要求受害人付出更大的成本，而她不能不认真地考虑这些可能发生的结果。《秋菊打官司》中，山杠爷被抓给秋菊带来了极大的尴尬处境。

因此，国家法与民间法之间的整合已引起法学界的高度关注，于是出现两派观点。

一种观点认为应以国家制定法为核心，摒弃民间法，民间法的存在会影响制定法的权威性与统一性，从而阻碍正常的社会秩序，有的民间法则严重影响到执法活动的正常进行。另一派观点则认为在以制定法为核心的前提下兼顾到民间法的部分内容——即承认

民间法的部分内容，他们认为中国的法学研究，之所以落后于时代发展，不能为法制建设提供理论指导，很重要的一个原因就是没有从实际出发进行法学研究，在法学研究中没有真正坚持一切从实际出发、实事求是的原则。对少数民族地区的民间法的研究，则有助于拓展研究领域。

在西部地区，尽管国家法在向民间法一次次宣告着它的胜利喜讯，使民间法受到挤压，其权威也开始废落，然而，国家法、尤其是人格化的代表并不想长驻乡里，客场取胜后便“人走茶凉”，在这里村民们仿佛看到的是国家法的一场“即兴表演”，抑或最多是国家法的一次“突然袭击”。殊不知，被村发们世代信仰的，并据以构建村落秩序的民间权威几乎被摧毁，留下的是无法短时期弥补的秩序真空。

法律规避是不是因为不懂法？从上面案例中可以看出男方父母既然去女方家协商，要求女方不要告男方，这就是基于一种双方父母都清楚男方的行为是一种违法行为，而且也知道如果女方将男方告上法庭，男方将付出更大的成本，因此，人们在规避法律，而非不知法，只是知道得少。

人们在规避法律寻求私了时，其实是在无形中了解法，加之针对其自身利益的斟酌，他们便作出合乎自己要求的选择。

二、民间法与制定法冲突的原因

有些民俗之所以能保存下来，成为人们的一种价值取向，就在于它们的土壤，在于它们与特定的地理环境、经济水平、人们的生